臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,94,訴,154,20050715,6

臺灣新竹地方法院刑事判決 94年度訴字第154 號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 林思銘律師
劉雅萍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第5397號、第5398號、第5399號、第5400號、93年度毒偵字第1228號、第1229號、第1233號、第1366號），本院判決如下：

主 文

丁○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾貳年陸月，扣案如附表一編號9 、附表三編號3 所示之毒品，沒收銷燬之，另扣案如附表一編號1 、2 、5-1 、6 至8 及10、附表三編號1 、2、6 及7 所示之毒品、附表二編號3 所示研磨砵壹個、附表二編號1 分裝夾鏈袋壹佰捌拾玖個、編號2 之分裝匙壹支、0000000000號行動電話壹支、磅秤壹臺、夾鏈袋壹佰柒拾壹只、吸管肆支、分裝罐肆拾肆個、帳冊壹本及行動電話貳支，均沒收之；

犯罪毒品所得之財物新臺幣貳萬柒仟零貳拾元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事實及理由

壹、構成犯罪事實：

一、丁○○（綽號「小御」）明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項、第3項所列之第二級毒品及第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，自民國93年3 、4 月間起，出於販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命的連續犯罪意思，或單獨或分別與乙○○（另經本院判處應執行有期徒刑14年6 月）、甲○○（另經本院判處應執行有期徒刑13年6 月）共同出於前開連續犯罪的意思聯絡及行為分擔，分別先由乙○○在新竹市某舞廳向姓名年籍不詳之綽號「小白」、「吉仔」及「阿發」之成年男子，以每顆新臺幣（下同）140 元至300 元不等之價格販入第二級毒品MDMA，約每公克（瓶）500 元到1,000 元之價格販入第三級毒品愷他命；

另由甲○○在桃園縣某舞廳向姓名年籍不詳綽號「阿庭」之成年男子等，以每顆180 元至200 元不等之價格販入第二級毒品MDMA、約每公克（瓶）500 元至800 元不等之價格販入第三級毒品愷他命，再分別以0000000000、0000000000及0000000000號行動電話為聯絡工具，將上開購得之毒品連續為如下之販賣行為：

（一）乙○○、甲○○自93年4 月間起至同年10月間止，均分別以高於進貨價約5 元之價格，平均1 星期1 至2 次之頻率，彼此相互販售MDMA及愷他命毒品多次，並經常由丁○○負責送至2 人所指定地點，丁○○約得價款25,920元（詳後述）。

（二）於93年8 月9 日凌晨4 時29分許，先由辛○○（所涉持有、施用毒品部分由檢察官另行偵查中）以電話撥打乙○○上開行動電話門號，約定每顆MDMA300 元之交易價格後，再由乙○○以電話通知丁○○將1 顆MDMA送至新竹市「樂神遊樂場」予辛○○，並當場收取300 元價款轉交乙○○。

（三）於93年8 月底某日，由己○○（另經本院判處應執行有期徒刑6 年）以撥打行動電話之方式，約定以800 元向丁○○洽購愷他命1 瓶，並由丁○○親自將愷他命1 瓶送至己○○位在新竹市○○路8 號13樓之16租屋處，並當場收取800 元價款。

二、丁○○嗣為警在93年10月21日凌晨4 時許，在新竹市○○路○ 段1 號昇冠加油站前，持檢察官拘票拘提到案，始知上情。

而乙○○嗣為警持本院核發之搜索票⑴於93年10月20日晚上10時50分許，在新竹市○○街30號2 樓之吉普賽餐廳執行搜索，扣得乙○○所持有如附表一編號5-1 、7 、8 號所示之物；

同日晚上10時20分許，在新竹市蓮美飯店前查獲丙○○持有乙○○所賣予的如附表一編號9 及10所示之物；

⑵於93年10月21日凌晨零時30分，在其位於新竹市○○路8 號13樓之16租屋處執行搜索，扣得乙○○所持有如附表一編號1至4 、5-2 至5-5 、6 號及附表二所示之物。

而甲○○嗣於93年10月20日晚上11時許，在新竹市○○路與北大路口，為警當場查獲，並扣得如附表三編號3 及4 所示之物，另亦查獲戊○○向甲○○所購得如附表三編號6 及7 所示之物。

再經甲○○同意搜索其上開租屋處，於該址查獲如附表三編號1 、2 及5 所示之物，以及磅秤1 臺、夾鏈袋171 只、吸管4 支、分裝罐44個、帳冊2 本及行動電話2 支等物，始知上情。

貳、程序方面：按「法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併。

前項情形，因共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論。」

刑事訴訟法第287條之1定有明文。

查本件偵查檢察官係以被告庚○○、乙○○、己○○、甲○○、丁○○及丙○○等6 人，涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，一併提起公訴，而使其6 人在程序上成為共同被告。

惟因本件案情繁雜，被告眾多且所涉犯罪情節亦多，彼此間之利害關係尚有衝突之情，為便利案件進行之清楚明瞭，同時保護被告等人實體上及程序上權利，經本院合議庭評議結果，依職權裁定依刑事訴訟法上開規定，本件各被告之審判程序應予分離，合先敘明。

叁、認定犯罪事實所根據的證據及理由：

一、被告丁○○分別於警局訊問時、檢察官偵查中、本院訊問時、本院準備程序及審判程序訊問時之自白。

二、證人即共同被告乙○○、甲○○分別於警詢時、偵查中、本院訊問時及審理訊問時之證述（分別見臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第5397號《下稱第5397號》偵查卷宗第143及145 頁，93年度偵字第5398號偵查卷宗第102 頁、105 、178 及186 頁）。

三、證人辛○○及己○○分別於警詢時及偵查中之證述（分別見第5397號偵查卷宗第100 、101 及151 頁，93年度偵字第1366號偵查卷宗第9 及58頁。

四、共同被告乙○○與辛○○之通訊監察譯文（見第5397號偵查卷宗第94頁）。

五、扣案如附表一、附表二及附表三所示之物，以及另扣案之磅秤1 臺、夾鏈袋17 1只、吸管4 支、分裝罐44個、帳冊2 本及行動電話2 支等物可資證明。

六、而共同被告乙○○為警查獲時所扣得之毒品，經憲兵司令部刑事鑑識中心以液相萃取（溶劑萃取）前處理法及氣相層析質譜分析法（GC/MS）之 鑑驗方法，認有如附表一鑑驗結果欄之所示，有該中心94年1 月27日（94）安鑑字第00240 號鑑驗通知書1 紙在卷（見第5397號偵查卷宗第187 頁及第188 頁）可證。

又證人彭康祐、丙○○為警查獲時所扣得由被告乙○○所販售之上開毒品，經憲兵司令部刑事鑑識中心以液相萃取（溶劑萃取）前處理法及氣相層析質譜分析法（GC/MS）鑑驗結果，認膠囊中有MDMA成分、錠狀不明藥物中有硝甲西泮成分亦有該中心94年1 月18日（94）安鑑字第00135 號鑑驗通知書1 紙在卷（見第5397號偵查卷宗第171 頁）為憑。

七、此外，另共同被告甲○○為警查獲時所扣得之如附表所示之物，經憲兵司令部刑事鑑識中心以液相萃取（溶劑萃取）前處理法及氣相層析質譜分析法（GC/ MS）鑑驗結果，如附表鑑驗結果欄所示，其中編號1 、2 之粉末，均有愷他命成分；

編號3 之粉末，有煙毒（海洛因）成分；

惟編號4 之粉末及編號5 之液體，無煙毒（嗎啡、海洛因）成分、無甲基安非他命成分、無MDMA成分、無MDA 成分等情，有該中心94年1 月19日（94）安鑑字第00153 號鑑驗通知書1 紙在卷（見第5398號偵查卷宗第205 頁）。

又證人戊○○為警查獲時所扣得由被告甲○○所販售之上開粉末及藥丸，經憲兵司令部刑事鑑識中心以液相萃取（溶劑萃取）前處理法及氣相層析質譜分析法（GC/ MS）鑑驗結果，認粉末中有愷他命成分、藥丸中有硝甲西泮成分屬實，亦有該中心94年1 月18日（94）安鑑字第00134 號鑑驗通知書1 紙可證（見第5398號偵查卷宗第204 頁）。

肆、論罪科刑的理由：

一、論罪：

（一）按MDMA，係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，愷他命係同條例所規定之第三級毒品，是核被告丁○○所為，分別觸犯：１、構成犯罪事實欄一、（一）部分，係分別犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品既遂罪、第三級毒品既遂罪；

２、於一、（二）部分，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；

３、於一、（三）部分，係犯同條例第3項之販賣第三級毒品既遂罪。

被告上開持有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之低度行為，均分別為其販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）共同正犯：被告於構成犯罪事實欄一、（一）及（二）部分，由丁○○分別承乙○○、甲○○之指示，將第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命，持往販售予甲○○、辛○○及乙○○，顯均係基於共同販賣毒品犯罪的意思聯絡，分擔實施犯罪構成要件行為，均為刑法第28條之共同正犯。

（三）連續犯：被告於構成犯罪事實欄一部分，連續多次販賣第二級毒品MDMA既遂犯行，及連續多次販賣第三級毒品愷他命既遂犯行，均在時間上接近、犯罪手法雷同、犯罪構成要件相同，顯然均係出於概括的犯罪故意所為，均屬於連續犯，依照刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。

但得加重其刑至2 分之1」 ，應均論以一罪，並分別從販賣第二級毒品MDMA既遂罪、第三級毒品愷他命既遂罪處斷，並均加重其刑度（惟法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

（四）想像競合犯：又被告上開販賣第二級、第三級毒品之犯行，既有以一行為同時觸犯二罪而同時販賣第二級、第三級毒品之情形，合於想像競合犯之規定，所犯2 罪應依刑法第55條前段之規定（最高法院93年度台上字第1691號判決參照），從一重之連續販賣第二級毒品MDMA既遂罪處斷。

二、科刑：

（一）主刑：審酌被告丁○○販賣毒品MDMA及愷他命，對社會與國民健康造成之不良影響，且毒品戕害吸食者之身心，為禍至鉅，被告無視法律之禁止猶意圖營利為販賣毒品之行為，誠屬可議，然念及被告素行非劣，向其購買毒品者亦為販賣或施用毒品之同案其他被告，再被告犯後均尚能坦白承認犯行，以及其販賣毒品之數量、次數、時間等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

（二）從刑（沒收銷燬及沒收）：１、扣案如附表一編號9 所示之毒品，分別係第二級毒品、第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；

另扣案如附表一編號1 、2、5-1 、6 至8 及10、附表三編號1 、2 、6 及7 所示之毒品，分別為第三級、第四級毒品，依同條例第11條之1規定，無正當理由，不得擅自持有，應屬違禁物，不問屬犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款沒收之，至上開取樣鑑驗用罄之毒品因既均已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之、沒收之。

至附表一編號3 、4 ，及附表三編號3 部分，分別為共同被告乙○○、甲○○單獨所為，與被告丁○○尚無關係，不另為沒收銷燬及沒收之宣告，併此敘明。

２、另扣案附表二編號3 所示研磨砵1 個、扣案之磅秤1 臺，分別為共同被告乙○○、甲○○所有供販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命所用之器具，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。

３、再扣案之附表二編號1 分裝夾鏈袋189 個、編號2 之分裝匙1 支、0000000000號行動電話1 支，均係共同被告乙○○所有供犯罪所用或預備供販賣第三級毒品愷他命所用之物，業經共同被告乙○○陳明在卷；

另扣案之夾鏈袋171只、吸管4 支、分裝罐44個、帳冊1 本及行動電話2 支，均係共同被告甲○○所有供犯罪所用或預備供販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命所用之物，亦經共同甲○○陳明在卷，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。

至扣案附表一編號5- 2至5-5 、附表三編號4 及5 之物，因其不含有毒品成分，有上開鑑定書可證、扣案的另本帳冊1 本，非共同被告甲○○所有，且上開之物亦非違禁物，亦非被告供犯罪所用或供犯罪預備之物，或因犯罪所得之物，爰不另為沒收之宣告，併此敘明。

４、至共同被告乙○○於構成犯罪事實欄一、（一）販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命予甲○○犯行所得財物現金計13,500元（共約6 個月，每星期1 至2 次，共約24至48次，取其平均值約36次，而每次販賣的價格自145 元至505 元不等，取其平均值約為375 元，36*375元約等於13,500 元）；

而共同被告甲○○於構成犯罪事實欄一、（一）販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命予乙○○犯行所得財物現金計12,420元（共約6 個月，每星期1 至2次，共約24至48次，取其平均值約36次，而每次販賣的價格自185 元至505 元不等，取其平均值約為345 元，36*345元約等於12,420元），被告丁○○均參與其中，是此部分犯行所財物現金共計25,920元。

另於一、（二）販賣第二級毒品MDMA犯行所得財物現金為300 元；

於一、（三）販賣第三級毒品愷他命犯行所得財物現金為800 元，共計約27,020元，係因犯罪所得之財物，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

伍、適用法律依據：

（一）程序法方面：刑事訴訟法第287條之1第1項、第299條第1項前段。

（二）實體法方面：毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、、第18條第1項項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第55條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官鍾曉亞到庭執行職務。

中 華 民 國 94 年 7 月 15 日
刑事第四庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 蔡欣怡
法 官 馮俊郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
書記官 鄧雪怡
附錄本案論罪科刑實體法條全文：
＊毒品危害防制條例第4條第2項及第3項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表一：（重量單位：公克）
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│編號│證   物   種   類 │鑑  驗  結  果│淨    重│取    樣│驗    餘│
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│1   │粉末8 瓶          │愷他命        │6.2660  │0.1335  │6.1325  │
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│2   │粉末11瓶          │愷他命        │9.1994  │0.2417  │8.9577  │
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│3   │不明液體1 瓶      │伽瑪─羥基丁酸│2.0660  │0.5050  │1.5610  │
│    │                  │（GHB）       │        │        │        │
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│4   │藥丸3 顆          │硝甲西泮      │0.5408  │0.1777  │0.3631  │
│    │                  │(Nimetazepam) │        │        │        │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│5-1 │白色藥丸1 顆      │FM2           │0.2001  │0.1194  │0.0807  │
│    │                  │(Flunitrazepam│        │        │        │
│    │                  │)             │        │        │        │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│5-2 │白色藥丸1 顆      │無毒品成分    │0.1724  │0.0859  │0.0865  │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│5-3 │白色藥丸1 顆      │無毒品成分    │0.2049  │0.1080  │0.0969  │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│5-4 │白色藥丸4 顆      │無毒品成分    │0.6032  │0.1526  │0.4506  │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│5-5 │白色藥丸1 顆      │無毒品成分    │0.0810  │0.0729  │0.0081  │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│6   │粉末1 包          │愷他命        │17.3775 │0.5002  │16.8773 │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│7   │粉末1 瓶          │愷他命        │0.8795  │0.0854  │0.7941  │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│8   │香煙2 支          │愷他命        │--------│--------│--------│
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│9   │膠囊4 顆          │MDMA          │0.5759  │0.1603  │0.4156  │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│10  │錠狀1 顆          │硝甲西泮      │0.2795  │0.1892  │0.0903  │
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附表二：
┌──┬────────┬──┬──┬────────┐
│編號│名            稱│數量│單位│備            註│
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│１  │分裝袋          │189 │個  │                │
├──┼────────┼──┼──┼────────┤
│２  │分裝匙          │1   │支  │大型吹管        │
├──┼────────┼──┼──┼────────┤
│３  │研磨缽          │1   │個  │白色瓷器        │
├──┼────────┼──┼──┼────────┤
│４  │行動電話        │1   │支  │三洋廠牌        │
│    │                │    │    │（內含0000000000│
│    │                │    │    │號SIM卡1只）    │
└──┴────────┴──┴──┴────────┘
附表三：【註：粉末及液體後加註之編號乃憲兵司令部刑事鑑識中心94年1 月19日（94）安鑑字第00153 號鑑驗通知書所列之編號《見第5398號偵查卷宗第205 頁》】
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│編號│證   物   種   類 │鑑  驗  結  果│淨    重│取    樣│驗    餘│
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│1   │粉末2 包（即編號1-│愷他命        │116.17  │1.25    │114.92  │
│    │1 號）            │              │        │        │        │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│2   │粉末2 包（即編號1-│愷他命        │47.2107 │0.3585  │46.8522 │
│    │2 號）            │              │        │        │        │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│3   │粉末2 包（即編號1-│煙毒（海洛因）│2.1246  │0.1454  │1.9792  │
│    │3 號）            │              │        │        │        │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│4   │粉末1 包（即編號1-│無毒品成分    │0.3606  │0.0465  │0.3141  │
│    │4 號）            │              │        │        │        │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│5   │液體1 瓶（即編號2 │無毒品成分    │29.7126 │0.5021  │29.2105 │
│    │號）              │              │(含瓶重)│        │(含瓶重)│
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│6   │粉末3 瓶          │愷他命        │2.6267  │0.1448  │2.4819  │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│7   │藥丸9 瓶          │硝甲西泮      │2.4470  │0.2729  │2.1741  │
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