臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,94,訴,154,20050715,8

臺灣新竹地方法院刑事判決 94年度訴字第154 號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 喬國偉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第5397號、第5398號、第5399號、第5400號、93年度毒偵字第1228號、第1229號、第1233號、第1366號），本院判決如下：

主 文

己○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；

又共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月，扣案如附表一編號9 所示之毒品，沒收銷燬之，另扣案如附表一編號1 、2 、5- 1、6 至8 及10所示之毒品、附表二編號3 所示研磨砵壹個、附表二編號1 分裝夾鏈袋壹佰捌拾玖個、編號2 之分裝匙壹支、0000000000號行動電話壹支，均沒收之，販賣毒品所得之財物新臺幣貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

主刑部分應執行有期徒刑陸年。

事實及理由

壹、構成犯罪事實：

一、

（一）己○○（綽號糖糖）前於民國87年6 月間因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣桃園地方法院以87年度易字第1005號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，由同院以87年度易字第1005號判決免刑確定。

又於88年1 月至7 月間因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣南投地方法院於88年4 月17日，以88年度毒聲字第619 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣南投地方法院檢察署檢察官聲請令入戒治處所施以強制戒治，而由同院於88年7 月28日以88年度毒聲字第1232號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，自88年8 月5 日送至臺灣南投戒治所執行強制戒治，嗣因屆滿3 月且成效評定為合格，再經同院以88年度毒聲字第1915號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，自88年12月24日起出所停止戒治，嗣於89年7 月27日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治期滿；

同時本次非法施用第二級毒品安非他命之犯行，亦經同院於88年9 月3 日以88年度投刑簡字第596 號判處有期徒刑5 月，嗣經檢察官上訴後，再經同院合議庭於88年11月18日，以88年度簡上字第94號判處有期徒刑6月確定，並於89年8 月14日易科罰金執行完畢。

（二）己○○竟不知悔改，於前開強制戒治處分執行完畢釋放後5 年內，基於施用第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）的連續犯罪意思，自93年4 月底某日起至同年10月13日止，在其位於新竹市○○路8 號13樓之16租屋處，或其友人戊○○租屋處，或KTV 包廂內，以每次口服2.5 顆之方式，約每星期施用2 至3 次之頻率，連續施用第二級毒品MDMA多次。

二、

（一）己○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第3項所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟與乙○○（綽號小綱，與己○○為同居男女朋友關係，另經本院判處應執行有期徒刑14年6 月）共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利的犯罪意思聯絡，由乙○○先向姓名年籍不詳之綽號「小白」、「吉仔」及「阿發」之成年男子，或友人甲○○（綽號「小黑」，另經本院判處應執行有期徒刑13年6 月）、庚○○（綽號「哈啦」，另經本院判處應執行有期徒刑12年），以每瓶（公克）新臺幣（下同）500元至1,000 餘元不等之價格販入第三級毒品愷他命，於93年9 月15日上午7 時34分許，由乙○○以0000000000號行動電話，接聽辛○○以0000000000號行動電話所撥打欲購買第三級毒品愷他命之電話，並約定3 瓶愷他命2,500 元之交易數量及價格後，因乙○○不克前往送貨，遂由乙○○將3 瓶愷他命交予己○○，由己○○於同日上午7 時48分許，送至辛○○位於新竹市○○路68號4 樓之1 租屋處，並以其0000000000號行動電話撥打辛○○上開行動電話要辛○○下樓拿取毒品，並向辛○○收取前次積欠之毒品價款2,500 元（此次毒品價款則先予賒欠）後，轉交予乙○○，而此次價款約於1 星期後由辛○○交予乙○○。

（二）嗣經警持本院核發之搜索票對乙○○⑴於93年10月20日晚上10時50分許，在新竹市○○街30號2 樓之吉普賽餐廳執行搜索，扣得乙○○所持有如附表一編號5-1 、7 、8 號所示之物；

⑵於93年10月21日凌晨零時30分，在其位於新竹市○○路8 號13樓之16租屋處執行搜索，扣得乙○○所持有如附表一編號1 至4 、5-2 至5-5 、6 號及附表二所示之物，始知乙○○另持有第二級毒品伽瑪- 羥基丁酸（GHB）。

再於同年11月10日持檢察官拘票將己○○拘提到案，始知上情。

貳、程序方面：按「法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併。

前項情形，因共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論。」

刑事訴訟法第287條之1定有明文。

查本件偵查檢察官係以被告庚○○、乙○○、己○○、甲○○、丁○○及丙○○等6 人，涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，一併提起公訴，而使其6 人在程序上成為共同被告。

惟因本件案情繁雜，被告眾多且所涉犯罪情節亦多，彼此間之利害關係尚有衝突之情，為便利案件進行之清楚明瞭，同時保護被告等人實體上及程序上權利，經本院合議庭評議結果，依職權裁定依刑事訴訟法上開規定，本件各被告之審判程序應予分離，合先敘明。

叁、認定犯罪事實所根據的證據及理由：

一、構成犯罪事實一部分：

（一）被告己○○於警局詢問時、檢察官偵查中、本院準備程序及審判程序訊問時之自白。

（二）證人乙○○、辛○○、戊○○及甲○○分別於警詢、偵查中及本院審理時之證述。

（三）被告己○○所使用0000000000號行動電話通訊監察紀錄暨譯文在卷（見臺灣新竹地方法院檢察署93年度毒偵字第1366號《下稱第1366號》偵查卷宗第15頁以下）。

二、構成犯罪事實二部分：

（一）被告己○○於93年11月10日警局詢問時及93年11月11日檢察官偵查訊問中之陳述（見第1366號偵查卷宗第10頁及第45頁）。

（二）證人辛○○於93年12月8 日檢察官偵查訊問中之證述（見臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第5397號《下稱第5397號》偵查卷宗第152 頁）。

（三）證人乙○○於93年12月1 日檢察官偵查訊問中之證述（見5397號偵查卷宗第143 頁及第144 頁）。

（四）另有被告己○○（0000000000）、證人辛○○（0000000000）及乙○○（0000000000）3 人間之行動電話通訊監察譯文在卷可證（見第1366號偵查卷宗第20頁）。

肆、對於被告辯解，本院的判斷：被告己○○於本院審判程序訊問時，就構成犯罪事實二部分犯行矢口否認，辯稱：沒有販賣毒品，也沒有幫乙○○運送毒品，93年9 月15日當天係因為欲至辛○○租屋處一起施用愷他命，所以才將辛○○向乙○○購買之3 瓶愷他命帶過去，且向辛○○收取之2,500 元，實為辛○○先前因購買毒品積欠乙○○的價款，並非當天3 瓶愷他命之價款等等。

此項辯解基於下列理由認為不可採：

一、被告於93年11月10日為警拘提後之【第1 次警詢筆錄】已陳稱：9 月23日是我與綽號糖果女子（即辛○○）一起購買使用，9 月15日是我替乙○○送毒品給綽號糖果女子等語明確；

嗣於【檢察官偵查中之初次供述】亦陳稱：有幫乙○○送毒品，他在吉普賽餐廳樓下打電動，叫我送K 他命到糖果辛○○新竹市○○路尖端眼鏡的樓上家去，我送了2 、3 瓶K他命去，乙○○要我收2,500 元，我有收到而且回來後就均馬上把錢交給乙○○等語屬實，前後陳稱均相一致即自承於93年9 月15日為乙○○送3 瓶愷他命至辛○○租屋處，同時收取2,500 元，並隨即於返回後將錢交給乙○○等語明確，是其於本院審理時翻前詞而作如上之辯解，已有可疑。

二、而證人即斯時與被告為男女朋友關係且同居之乙○○在偵查中向檢察官所為之陳述，亦稱93年9 月15日當天接到辛○○欲購買毒品之電話後，便叫己○○送3 瓶愷他命至辛○○位於中山路城隍廟附近租屋處，並收取2,500 元，後來己○○有把錢交給我等情；

而證人辛○○於偵查中亦證述於93 年9月15日有向乙○○買3 瓶K 他命，是由糖糖（即被告己○○）送到我中山路租屋處樓下，我付她2,500 元等語屬實，2人所述均屬一致，亦與被告於警詢及偵查中所述互核相符，且亦與3 人當時之行動電話通訊監察譯文互核均屬相符，而證人乙○○與被告己○○分別於93年10月21日及11月10日為警逮捕、拘提，乙○○旋為本院裁定羈押並禁止接見，兩人當無串供之可能，在此情形下既有如上相符合之陳述，即應認其等就此部分在警詢及偵查中之陳述應可採信。

是被告確有於上開時地替證人乙○○送毒品予證人辛○○之情，應可肯認。

三、而被告己○○在該第1 次警詢筆錄中之「9 月23日是我與綽號糖果女子（即辛○○）一起購買使用，9 月15日是我替乙○○送毒品給綽號糖果女子」陳述，顯然有意區別二者係出於不同之目的而為之，此益加證明被告於9 月15日之行為係基於為乙○○販賣毒品之意思而交付愷他命予辛○○，並非如同月23日係為與辛○○共同施用而購買，前後行為在主觀犯意上顯屬有間。

四、至證人乙○○於本院審理經交互詰問時，雖具結證述該次之毒品價款是在約1 個星期後左右始給付，以及「應該是她們兩個人（指己○○與辛○○）要施用」、「己○○跟我講她們要一起施用」，惟此證詞不僅與前開其於偵查中所述有所出入，亦與事實不相符合，有如前述，且乙○○同時亦證稱辛○○在打電話中並未表示其所購買之毒品是要與己○○一起施用，又對於由己○○代送毒品之事實亦已證述明確，再衡以因乙○○與被告曾為男女朋友關係，並均已交保在外，是其對被告此販賣犯行避重就輕之說詞，亦顯有迴護被告之情，尚難據證人乙○○在本院有瑕庛之陳述即執為有利於被告之認定。

五、至證人辛○○雖於本院審理經交互詰問時具結證稱，93年9月15日係與被告己○○一同施用毒品，始由己○○將毒品帶至其租屋處等等，惟已與其前開於偵查中所述不符，亦與事實不相符合，亦如前述。

且依卷附之被告己○○與證人辛○○2 人間之行動電話通訊監察譯文內容意旨可知，被告於該日上午7 時48分30秒許撥打辛○○之行動電話，告以已抵達辛○○租屋處樓下，請其下樓拿毒品，並詢問價款何時給付，而辛○○則答以馬上下樓付款，同時表示因之前尚有款項未付，所以這次不給（意指此次所付金額乃之前所積欠者）；

假若真如被告己○○與證人辛○○所稱係2 人本欲一起在辛○○租屋處施用愷他命，為何當己○○將毒品送達該租屋處時，須由辛○○特地下樓拿取毒品並交付先前積欠之價款，而非由被告持毒品上樓後再交付該筆金錢即可？雖證人辛○○於同次訊問中再證稱因為己○○要停車，所以才下樓去拿一詞以自圓其說，倘確係如此，被告又何須旋於上午7時49分28秒許再次撥打辛○○行動電話以確定應交付之金額？凡此種種，均顯與常情有違；

且被告於第一次通話之始即主動提及「你錢什麼時候給？」，更足資判斷被告主觀上所認識者，即為乙○○販賣毒品，並向辛○○收取毒品之價款，亦為被告所不否認，故認證人辛○○於本院之證詞，亦屬為迴護被告所為，無足採信，更無法執以作為有利於被告之證據。

六、綜上，被告己○○雖於本院審判程序中聲請傳喚證人辛○○及乙○○，以證其並未有替乙○○販賣第三級毒品予辛○○之構成犯罪事實二之犯行，然證人2 人於本院之證詞既有如上之瑕疵而無法採信；

參以被告本身於本院之陳述又有與警詢及偵查中前後不一致之情，再從通訊監察譯文所顯示被告斯時已回到證人乙○○處，亦當無與證人辛○○共同施用毒品之可能，故被告之上開辯詞，應屬事後臨訟杜撰、推諉卸責之詞，不可採信。

伍、論罪科刑的理由：

一、論罪：

（一）被告己○○所為，係分別觸犯下列各罪：１、就構成犯罪事實欄一部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

２、就構成犯罪事實欄二部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

３、至被告施用、販毒前持有第三級毒品愷他命之低度行為，均分別為上述施用、販毒之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）共同正犯：被告於構成犯罪事實欄二部分，承證人乙○○之指示，將第三級毒品愷他命持往販售予辛○○，顯係與證人乙○○基於共同販賣毒品犯罪的意思聯絡，分擔實施犯罪構成要件行為，為刑法第28條之共同正犯。

（三）連續犯：被告就構成犯罪事實欄一部分所示，自93年4 月底某日起至同年10月13日止之多次施用第二級毒品犯行，在時間上接近、犯罪手法雷同、犯罪構成要件相同，顯然係出於概括的犯罪故意所為，屬於連續犯，依照刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。

但得加重其刑至2 分之1 」，應論以一罪，並加重其刑度。

（四）刑罰加重事由（累犯）：被告前曾於88年間，因非法施用第二級毒品安非他命之犯行，經臺灣南投地方法院於88年9 月3 日，以88年度投刑簡字第596 號判處有期徒刑5 月，嗣經檢察官上訴後，再經同院合議庭於88年11月18日，以88年度簡上字第94號判處有期徒刑6 月確定，並於89年8 月14日易科罰金執行完畢，已如前述，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可查，被告受有期徒刑之執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條規定，加重其刑度，而施用毒品部分並遞加重其刑度。

（五）數罪併罰：被告所犯連續施用第二級毒品及販賣第三級毒品2 罪間，犯意各別，行為不同，應分別論罪，合併處罰。

二、科刑：

（一）主刑：審酌被告己○○係出於替他人送毒品之犯罪動機、目的、犯罪之手段及施用毒品之素行不良，犯後猶飾詞否認販賣毒品，惟所販毒品之數量非鉅，且僅此一次販賣行為，販賣對象亦只是朋友，而非對不特定之人販賣，及坦認施用毒品等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

（二）從刑（沒收銷燬及沒收）：１、扣案如附表一編號9 所示之毒品係第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之；

另扣案如附表一編號1 、2 、5-1 、6 至8 及10所示之毒品，分別為第三級、第四級毒品，依同條例第11條之1 規定，無正當理由，不得擅自持有，應屬違禁物，不問屬犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款沒收之，至上開取樣鑑驗用罄之毒品因既均已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之、沒收之。

至附表一編號3 及4 部分，乃係共同被告乙○○其個人單獨所犯，與被告己○○尚無關係，不另為沒收銷燬及沒收之宣告，併此敘明。

２、另扣案附表二編號3 所示研磨砵1 個，為同案被告乙○○所有供販賣第三級毒品愷他命所用之器具，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。

３、再扣案之附表二編號1 分裝夾鏈袋189 個、編號2 之分裝匙1 支、0000000000號行動電話1 支，均係同案被告乙○○所有供犯罪所用或預備供販賣第三級毒品愷他命所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。

至扣案附表一編號5- 2至5-5 之物，因其不含有毒品成分，有上開鑑定書可證，亦非違禁物，亦非被告供犯罪所用或供犯罪預備之物，或因犯罪所得之物，爰不為沒收之宣告，併此敘明。

４、被告己○○共同販賣第三級毒品愷他命一次，雖該次賣予辛○○毒品之價款並未收取，但嗣後辛○○仍有給付該次3 瓶愷他命毒品之2,500 元價金，業經證人辛○○及乙○○供承在卷屬實，是所得財物現金2, 500元，係因犯罪所得之財物，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，爰應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至同案被告乙○○另因販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命犯行所得財物，因被告己○○並未參與，爰不另為沒收之宣告，併此敘明。

陸、適用法律依據：

（一）程序法方面：刑事訴訟法第287條之1第1項、第299條第1項前段。

（二）實體法方面：毒品危害防制條例第4條第3項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官鍾曉亞到庭執行職務。

中 華 民 國 94 年 7 月 15 日
刑事第四庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 蔡欣怡
法 官 馮俊郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
書記官 鄧雪怡
附錄本案論罪科刑實體法條全文：
＊毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
＊毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表一：（重量單位：公克）
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│編號│證   物   種   類 │鑑  驗  結  果│淨    重│取    樣│驗    餘│
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│1   │粉末8 瓶          │愷他命        │6.2660  │0.1335  │6.1325  │
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│2   │粉末11瓶          │愷他命        │9.1994  │0.2417  │8.9577  │
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│3   │不明液體1 瓶      │伽瑪─羥基丁酸│2.0660  │0.5050  │1.5610  │
│    │                  │（GHB）       │        │        │        │
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│4   │藥丸3 顆          │硝甲西泮      │0.5408  │0.1777  │0.3631  │
│    │                  │(Nimetazepam) │        │        │        │
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│5-1 │白色藥丸1 顆      │FM2           │0.2001  │0.1194  │0.0807  │
│    │                  │(Flunitrazepam│        │        │        │
│    │                  │)             │        │        │        │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│5-2 │白色藥丸1 顆      │無毒品成分    │0.1724  │0.0859  │0.0865  │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│5-3 │白色藥丸1 顆      │無毒品成分    │0.2049  │0.1080  │0.0969  │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│5-4 │白色藥丸4 顆      │無毒品成分    │0.6032  │0.1526  │0.4506  │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│5-5 │白色藥丸1 顆      │無毒品成分    │0.0810  │0.0729  │0.0081  │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│6   │粉末1 包          │愷他命        │17.3775 │0.5002  │16.8773 │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│7   │粉末1 瓶          │愷他命        │0.8795  │0.0854  │0.7941  │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│8   │香煙2 支          │愷他命        │--------│--------│--------│
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│9   │膠囊4 顆          │MDMA          │0.5759  │0.1603  │0.4156  │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│10  │錠狀1 顆          │硝甲西泮      │0.2795  │0.1892  │0.0903  │
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附表二：
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│編號│名            稱│數量│單位│備            註│
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│１  │分裝袋          │189 │個  │                │
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│２  │分裝匙          │1   │支  │大型吹管        │
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│３  │研磨缽          │1   │個  │白色瓷器        │
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│４  │行動電話        │1   │支  │三洋廠牌        │
│    │                │    │    │（內含0000000000│
│    │                │    │    │號SIM卡1只）    │
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