臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,94,訴,154,20050715,9

臺灣新竹地方法院刑事判決 94年度訴字第154 號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 王志陽律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第5397號、第5398號、第5399號、第5400號、93年度毒偵字第1228號、第1229號、第1233號、第1366號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾叁年，扣案如附表編號1 、2 、6 及7 所示之毒品、磅秤壹臺、夾鏈袋壹佰柒拾壹只、吸管肆支、分裝罐肆拾肆個、帳冊壹本及行動電話貳支，均沒收之；

犯罪毒品所得之財物新臺幣貳萬叁仟貳佰柒拾元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又持有第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號3 所示之毒品，沒收銷燬之。

主刑部分應執行有期徒刑拾叁年陸月。

事實及理由

壹、構成犯罪事實：

一、乙○○（綽號「小黑」）明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款、同條項第3款所列之第二級毒品及第三級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，自民國93年3 、4 月間起，先向友人丙○○（綽號「小綱」，另經本院判處應執行有期徒刑14年6月）、或在桃園縣某舞廳向姓名年籍不詳綽號「阿庭」之成年男子，以每顆新臺幣（下同）180 元至200 元不等之價格販入第二級毒品MDMA、約每公克（瓶）500 元至800 元不等之價格販入第三級毒品愷他命，除留供自己施用部分外，出於販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命的連續犯罪意思，或單獨或與戊○○（另經本院判處有期徒刑12年6 月）共同出於前開連續犯罪的意思聯絡及行為分擔，將販入之毒品以磅秤量秤重量後裝入夾鏈袋或分裝罐內，並視交情深淺不同，分別以高於進貨價格5 元至200 元不等價格，即MDMA每顆185 元至400 元、愷他命每公克（瓶）505 元至1,000 元之價格，以0000000000及0000000000號行動電話為聯絡工具，將上開購得之毒品連續為如下之販賣行為：

（一）自93年4 月間起至同年10月間止，以高於進貨價約5 元之價格，平均1 星期1 至2 次之頻率，與丙○○相互販售MDMA及愷他命毒品多次，並經常由戊○○（綽號「小御」）負責送至指定地點，約得價款12,420元（詳後述）。

（二）自93年7 月間某日起至同年9 月20日晚上7 時許，在其位於新竹市○○路8 號13樓之24租屋處，以MDMA每顆300 元、愷他命每瓶800 元至1000元不等之價格，平均每月2至3次之頻率，連續販售MDMA及愷他命毒品予庚○○（所涉持有、施用毒品犯行由檢察官另行偵查中）多次，約得價款2,750 元（詳後述）。

（三）於93年9 月2 日晚上11時29分許，癸○○（所涉持有、施用毒品部分由檢察官另行偵查中）以0000000000號行動電話撥打乙○○0000000000號行動電話，約定交易毒品MDMA及愷他命，嗣乙○○以MDMA每顆300 元、愷他命每瓶700元之價格，將數量不詳之MDMA及愷他命送至新竹市○○路凱悅中正KTV 之302 包廂，至本次毒品價款則由乙○○積欠癸○○之12,000元債務中抵銷。

（四）於93年10月9 日凌晨0 時11分許，辛○○（另經本院判處應執行有期徒刑6 年）以0000000000號行動電話撥打乙○○0000000000號行動電話，約定交易毒品愷他命2 瓶，嗣由乙○○送至辛○○位於新竹市○○路8 號13樓之16租屋處，並當場收取1,800 元。

（五）於93年10月11日凌晨6 時45分許，甲○○（所涉持有、施用毒品部分由檢察官另行偵查中）以0000000000號行動電話撥打乙○○0000000000號行動電話，約定交易2 顆MDMA、1 瓶愷他命毒品，嗣由甲○○至前開乙○○之租屋處取貨，並當場交付1,200 元之價款予乙○○。

（六）於93年10月17日晚上9 時至11時間，己○○（所涉持有、施用毒品部分由檢察官另行偵查中）以0000000000號行動電話撥打乙○○0000000000號行動電話，約定以MDMA每顆200 元、愷他命每瓶600 元之價格，交易「9 顆MDMA」、「3 瓶愷他命」毒品，並由己○○至乙○○之上開租屋處樓下取貨，並當場交付本次及先前所積欠之毒品價款共計5,100 元予乙○○；

嗣於同年10月20日晚上11時許，己○○攜帶上開所購得之毒品欲前往新竹市○○路月亮TV PUB與朋友共同施用，途經新竹市○○路與北大路口時，為警當場查獲，並扣得上開購得之毒品，惟經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，認上開毒品為「3 瓶愷他命」及「9 顆硝甲西泮（俗稱一粒眠）」（詳如附表編號6 及7）。

二、又乙○○明知海洛因（Heroin）係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有，竟基於非法持有第一級毒品海洛因的犯罪意思，於不詳時間在桃園縣某舞廳向姓名年籍不詳之成年男子所購得海洛因而持有之，嗣於93年10月20日晚上11時許，在新竹市○○路與北大路口，為警當場查獲，並扣得如附表編號3 及4 所示之物。

再經乙○○同意搜索其上開租屋處，於該址查獲如附表編號1 、2 及5 所示之物，以及磅秤1 臺、夾鏈袋171 只、吸管4 支、分裝罐44 個、帳冊2 本及行動電話2 支等物，始知上情。

貳、程序方面：按「法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併。

前項情形，因共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論。」

刑事訴訟法第287條之1 定有明文。

查本件偵查檢察官係以被告壬○○、丙○○、辛○○、乙○○、戊○○及丁○○等6 人，涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，一併提起公訴，而使其6 人在程序上成為共同被告。

惟因本件案情繁雜，被告眾多且所涉犯罪情節亦多，彼此間之利害關係尚有衝突之情，為便利案件進行之清楚明瞭，同時保護被告等人實體上及程序上權利，經本院合議庭評議結果，依職權裁定依刑事訴訟法上開規定，本件各被告之審判程序應予分離，合先敘明。

叁、認定犯罪事實所根據的證據及理由：

一、被告乙○○就全部犯罪事實於本院審判程序訊問時之自白；以及就構成犯罪事實欄一、（二）、（三）、（四）關於販賣第三級毒品愷他命之犯行，於警局詢問時及檢察官偵查中之自白。

二、證人癸○○、辛○○、甲○○、己○○及庚○○分別於警局詢問時及檢察官偵查中之證述（分別見臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第5398號《下稱第5398號》偵查卷宗第14、27、28、167 、147 、168 、172 頁，93年度偵字第1366號《下稱第1366號》偵查卷宗第7 頁，93年度毒偵字第1420號《下稱第1420號》偵查卷宗第5 、38、39、41頁，93年度毒偵字第1231號《下稱第1231號》偵查卷宗第30頁，93年度毒偵字第1367號《下稱第1367號》偵查卷宗第7 、8 、38、39及48頁）；

及證人癸○○、己○○於本院審判程序訊問時之證述。

三、證人丙○○及戊○○於本院審判程序訊問時之陳述。

四、扣案如附表編號1 、2 、3 所示之物、磅秤1 臺、夾鏈袋171 只、吸管4 支、分裝罐44個、帳冊2 本及行動電話2 支等物，以及證人己○○為警查獲時所扣得由被告乙○○所販售之愷他命粉末3 瓶（淨重2.6267克、取樣0.1448克鑑析用罄、餘2. 4819 克）及藥丸9 顆（淨重2.4470克、取樣0.2729克鑑析用罄、餘2.1741克）可證。

五、此外，被告乙○○為警查獲時所扣得之如附表所示之物，經憲兵司令部刑事鑑識中心以液相萃取（溶劑萃取）前處理法及氣相層析質譜分析法（GC/ MS）鑑驗結果，如附表鑑驗結果欄所示，其中編號1 、2 之粉末，均有愷他命成分；

編號3 之粉末，有煙毒（海洛因）成分；

惟編號4 之粉末及編號5 之液體，無煙毒（嗎啡、海洛因）成分、無甲基安非他命成分、無MDMA成分、無MDA 成分等情，有該中心94年1 月19日（94）安鑑字第00153 號鑑驗通知書1 紙在卷（見第5398號偵查卷宗第205 頁）。

又證人己○○為警查獲時所扣得由被告乙○○所販售之上開粉末及藥丸，經憲兵司令部刑事鑑識中心以液相萃取（溶劑萃取）前處理法及氣相層析質譜分析法（GC/ MS）鑑驗結果，認粉末中有愷他命成分、藥丸中有硝甲西泮成分屬實，亦有該中心94年1 月18日（94）安鑑字第00134 號鑑驗通知書1 紙可證（見第5398號偵查卷宗第204 頁）。

六、另有被告乙○○所使用0000000000號行動電話分別與癸○○0000000000號、辛○○0000000000號及甲○○0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容附卷（見第5398號偵查卷宗第57、58及149頁，第1420號偵查卷宗第14及15頁）。

肆、對於被告辯解，本院的判斷：被告於本院審判時，就構成犯罪欄一、（一）部分，辯稱：並沒有透過戊○○送毒品予丙○○，而係自己送給丙○○等等，惟此項辯解，已經證人丙○○、陳俊卸分別於偵查中及本院審理訊問時證述屬實（見第5397號偵查卷宗第145 頁，93 年 度偵字第5399號偵查卷宗第26、27頁），是被告此部分之辯解，尚有不實，而不可採信。

伍、論罪科刑的理由：

一、論罪：

（一）按海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，而MDMA係同條例所規定之第二級毒品，愷他命係同條例所規定之第三級毒品，是核被告乙○○所為，分別觸犯：１、構成犯罪事實欄一、（一）至（五）部分，係分別犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品既遂罪、第三級毒品既遂罪；

被告持有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之低度行為，均分別為其販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

至構成犯罪事實欄一、（六）部分，被告係出於販賣第二級毒品MDMA的故意而交付所查獲藥丸9 顆予證人己○○，而證人己○○亦係本於收受第二級毒品MDMA之意而收受毒品，至經鑑定後為第四級毒品硝甲西泮（俗稱一粒眠），依「所知重於所犯，從其所犯」之法理，應另觸犯販賣第四級毒品硝甲西泮既遂罪，並經公訴蒞庭之檢察官更正之，併予敘明。

２、構成犯罪事實欄二部分，係另犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品海洛因罪。

（二）共同正犯：被告於構成犯罪事實欄一、（一）部分，由戊○○承被告乙○○之指示，將第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命，持往販售予丙○○，顯均係基於共同販賣毒品犯罪的意思聯絡，分擔實施犯罪構成要件行為，均為刑法第28條之共同正犯。

（三）連續犯：被告於構成犯罪事實欄一（一）至（五）部分，連續多次販賣第二級毒品MDMA既遂犯行，及連續多次販賣第三級毒品愷他命既遂犯行，均在時間上接近、犯罪手法雷同、犯罪構成要件相同，顯然均係出於概括的犯罪故意所為，均屬於連續犯，依照刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。

但得加重其刑至2 分之1 」，應均論以一罪，並分別從販賣第二級毒品MDMA 既遂罪、第三級毒品愷他命既遂罪處斷，並均加重其刑度（惟法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

（四）想像競合犯：又被告上開販賣第二級、第三級及第四級毒品之犯行，既有以一行為同時觸犯3 罪而同時販賣第二級、第三級及第四級毒品之情形，合於想像競合犯之規定，所犯3 罪應依刑法第55條前段之規定（最高法院93年度台上字第1691號判決參照），從一重之連續販賣第二級毒品MDMA既遂罪處斷。

（五）數罪併罰：被告所犯連續販賣第二級毒品既遂罪及持有第一級毒品海洛因罪2 罪間，犯意各別，行為不同，應分別論罪，合併處罰之。

二、科刑：

（一）主刑：審酌被告乙○○販賣毒品MDMA及愷他命，以及持有海洛因，對社會與國民健康造成之不良影響，且毒品戕害吸食者之身心，為禍至鉅，被告無視法律之禁止猶意圖營利為販賣毒品之行為，誠屬可議，然念及被告素行非劣，向其購買毒品者亦為販賣或施用毒品之同案其他被告，再被告犯後均尚能坦白承認犯行，以及其販賣毒品之數量、次數、時間等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

（二）從刑（沒收銷燬及沒收）：１、扣案如附表編號3 所示之毒品係第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

另附表編號1 、2 、6 及7 所示之毒品，分別為第三級、第四級毒品，依同條例第11條之1 規定，無正當理由，不得擅自持有，應屬違禁物，不問屬犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款沒收之，至上開取樣鑑驗用罄之毒品因既均已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之、沒收之。

２、另扣案之磅秤1 臺，為被告所有供販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命所用之器具，應依毒品危害防制條第19條第1項之規定宣告沒收之。

３、再扣案之夾鏈袋171 只、吸管4 支、分裝罐44個、帳冊1本及行動電話2 支，均係被告所有供犯罪所用或預備供販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。

至扣案的另本帳冊1本，非被告所有，以及附表編號4 及5 之物，因其不含有毒品成分，有上開鑑定書可證，亦非違禁物，亦非被告供犯罪所用或供犯罪預備之物，或因犯罪所得之物，爰不為沒收之宣告，併此敘明。

４、被告乙○○分別於構成犯罪事實欄一、（一）販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命犯行所得財物現金計12,420元（共約6 個月，每星期1 至2 次，共約24至48次，取其平均值約36次，而每次販賣的價格自185 元至505 元不等，取其平均值約為345 元，36*345元約等於12,420元）；

於一、（二）部分犯行所得財物現金計2,750 元（共約2個月，每月2 至3 次，共約4 至6 次，取其平均值約5次，而每次販賣的價格自300 元至800 元不等，取其平均值約為550 元，5*550 元約等於2,750 元）；

於一、（四）部分犯行所得財物現金係1,800 元；

於一、（五）部分犯行所得財物現金計1,200 元（以最低價格計300 元×2加600 元等於1,200 元）；

於一、（六）部分犯行所得財物現金係5,100 元，綜上共計約23,270元元，係因犯罪所得之財物，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至構成犯罪事實欄一、（三）之犯行，因被告乙○○積欠證人癸○○12,000元之債務，被告因此而可獲得「抵銷所積欠之12,000元債務」，其僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在該條項規定應沒收之列（89年度台上字第1244號判決參照），爰不另為沒收之宣告，併予敘明。

伍、適用法律依據：

（一）程序法方面：刑事訴訟法第287條之1第1項、第299條第1項前段。

（二）實體法方面：毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項、第11條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官鍾曉亞到庭執行職務。

中 華 民 國 94 年 7 月 15 日
刑事第四庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 蔡欣怡
法 官 馮俊郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
書記官 鄧雪怡
附錄本案論罪科刑實體法條全文：
＊毒品危害防制條例第4條第2項、第3項及第4項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
＊毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
附表：（重量單位：公克）【註：粉末及液體後加註之編號乃憲兵司令部刑事鑑識中心94年1 月19日（94）安鑑字第00153 號鑑驗通知書所列之編號《見第5398號偵查卷宗第205頁》】
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│編號│證   物   種   類 │鑑  驗  結  果│淨    重│取    樣│驗    餘│
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│1   │粉末2 包（即編號1-│愷他命        │116.17  │1.25    │114.92  │
│    │1 號）            │              │        │        │        │
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│2   │粉末2 包（即編號1-│愷他命        │47.2107 │0.3585  │46.8522 │
│    │2 號）            │              │        │        │        │
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│3   │粉末2 包（即編號1-│煙毒（海洛因）│2.1246  │0.1454  │1.9792  │
│    │3 號）            │              │        │        │        │
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│4   │粉末1 包（即編號1-│無毒品成分    │0.3606  │0.0465  │0.3141  │
│    │4 號）            │              │        │        │        │
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│5   │液體1 瓶（即編號2 │無毒品成分    │29.7126 │0.5021  │29.2105 │
│    │號）              │              │(含瓶重)│        │(含瓶重)│
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│6   │粉末3 瓶          │愷他命        │2.6267  │0.1448  │2.4819  │
├──┼─────────┼───────┼────┼────┼────┤
│7   │藥丸9 瓶          │硝甲西泮      │2.4470  │0.2729  │2.1741  │
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