臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,94,訴,174,20060925,5

臺灣新竹地方法院刑事判決 94年度訴字第174號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 苗繼業律師
被 告 丁○○
選任辯護人 吳世敏律師
上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第6354號），本院判決如下：

主 文

戊○○未經許可寄藏衝鋒槍，處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣叁佰萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之槍枝沒收；

又共同連續殺人，未遂，處有期徒刑捌年，扣案如附表所示之槍枝沒收。

應執行有期徒刑拾伍年，併科罰金新臺幣叁佰萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之槍枝沒收。

丁○○共同連續殺人，未遂，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表所示之槍枝沒收。

事 實

一、戊○○於民國93年4月間在新竹市○○路「凱悅中正」KTV受年約30歲，綽號「燕子」之男子謝仁炬（譯音，戊○○稱謝仁炬已死亡）之託代為保管具殺傷力之德國H&K廠製MP5型口徑9mm（9X19mm）之制式衝鋒槍（槍枝管制編號0000000000）1支、以色列IMI廠製941FB型口徑9mm（9X19mm）之制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）1支、克羅埃西亞製HS2000型口徑9mm（9X19mm）之制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）1支，及具有殺傷力之子彈55顆，乃將該3支槍枝及子彈藏放在其位於新竹市○○路○段277巷7之2號居住處所內。

嗣丙○○於93年5、6月間為開設書局，因欠缺資金，乃向戊○○借款新台幣（下同）30萬元，並言明3個月後歸還。

惟93年9月屆期後丙○○遲未償還上開欠款，戊○○遂前往新竹市○○路93號丙○○住處催討債務，適丙○○之父之友人甲○○在場，甲○○即向戊○○要求再寬限1個月，若1個月後丙○○仍未償還，甲○○願代償該債務。

然丙○○期後仍遲未償還債務，戊○○除聯絡不上丙○○外，其前往甲○○位於新竹市○○路6號之住處亦未能找到甲○○要求代償該筆借款。

戊○○心生不滿，於93年12月7日凌晨1時許至4時許在上開新竹市○○路○段277巷7之2號住處與友人丁○○飲酒時，萌生欲對甲○○、丙○○住處槍擊洩忿之念，乃決定邀集丁○○共同前往甲○○、丙○○2人住處開槍。

戊○○、丁○○遂基於共同持有制式槍枝及子彈之犯意聯絡，戊○○在其上開住處取出如附表所示之3支槍枝及子彈55顆，並將其中1支以色列製90手槍（含彈匣內之子彈）交予丁○○持有，戊○○則持其他2支德國製衝鋒槍及克羅埃西亞製90手槍，由戊○○駕駛其先前向友人孟令天所借得之車號1779-KP自小客車搭載丁○○，於同日清晨5時45分許至新竹市○○路6號甲○○之住處前。

彼時新竹市○○路6號住宅內住有甲○○之妻黃小英，甲○○住處之隔壁即東進路2號住宅內亦住有乙○○，該2處房屋均為民宅、清晨5時許係屬大多數人皆在家就寢之時間，戊○○、丁○○對於民宅內有人之事實皆有認識，復均明知其2人持有之上開制式90手槍及子彈皆具有殺傷力，尤其制式90手槍威力強大，所發射之子彈穿透力甚強，其2人對於若持該等槍彈朝住宅射擊，極可能因子彈貫穿門、窗直接擊中或因彈射而擊中屋內之人，致發生住宅內之人員死亡之結果，均有所預見。

其2人竟基於縱使開槍射擊擊中甲○○位於東進路之前揭住處（含1樓至4樓）及隔壁鄰居即東進路2號乙○○住處1樓，而造成死亡結果亦不違背其2人本意之不確定殺人犯意聯絡，2人站立在東進路2號及6號對面之街道，由戊○○持上開克羅埃西亞製90手槍、丁○○則持以色列製90手槍，共同朝甲○○之住處1樓至4樓及隔壁鄰居即東進路2號乙○○住處1樓射擊子彈9顆（其中以色列製90手槍發射4顆、克羅埃西亞製90手槍發射5顆），倖未擊中黃小英、乙○○而未遂。

射擊完畢後，戊○○、丁○○迅即駕車離去並繼續往新竹市○○路93號丙○○住處出發，途中行經新竹市○○路「天公壇」前遇見年約20餘歲、姓名不詳、綽號「阿敏」之戊○○友人，「阿敏」見狀，乃萌生與戊○○、丁○○共同持有制式槍枝、子彈之犯意聯絡，「阿敏」騎乘機車跟隨戊○○、丁○○共同前往丙○○之住處。

同日清晨6時10分許，3人抵達丙○○上開住處後，戊○○即將該支克羅埃西亞製90手槍（含彈匣內之子彈）交付「阿敏」，戊○○則改持衝鋒槍，丁○○亦續持該以色列製90手槍，當時丙○○住處內有丙○○之父許漢東、母親許戴純款、奶奶許曾德秀、妻子、2個兒子許家睿、許家誠，而該處為民宅，又正當清晨6時許，大多數人皆在家就寢時間，彼3人對於屋內有人之事實皆有認識，戊○○、丁○○及「阿敏」3人復均明知其等持有之衝鋒槍、制式90手槍、子彈皆具有殺傷力，尤其衝鋒槍及制式90手槍威力強大，所發射之子彈穿透力甚強，對於若持該等槍彈朝住宅射擊，極可能因子彈貫穿門、窗直接擊中或因彈射而擊中屋內之人，致發生屋內之人員死亡之結果，均有所預見。

其3人竟基於縱使開槍射擊擊中丙○○位於新竹市○○路93號住宅內之人員造成死亡結果亦不違背其3人本意之不確定殺人犯意聯絡，站立於崧嶺路93號對街處，各持上開衝鋒槍、制式90手槍，朝丙○○住處1樓至3樓及住處前停放之丙○○所有之車號R4-2292號自小客車及丙○○之弟許添錦所有之車號R4-7928號自小客車射擊（毀損部分均未提告訴）46顆子彈（其中衝鋒槍發射34顆、以色列製90手槍發射7顆、克羅埃西亞製90手槍發射5顆），倖未擊中屋內之丙○○家人而未遂。

戊○○、丁○○及「阿敏」將所持上開槍枝內之子彈全數擊發後迅即離開現場，戊○○並搭載丁○○前往新竹市○○路、天府路口之「海濱」公園內碉堡中藏放上開3支槍枝。

嗣經警在甲○○東進路住處扣得彈殼16顆（其中有9顆彈殼係自扣案之以色列製90手槍及克羅埃西亞製90手槍擊發，尚有7顆非屬扣案之3支槍枝擊發）及丙○○崧嶺路住處計扣得彈殼46顆、彈頭6顆（其中4顆彈頭來復線特徵與如附表所示之3支槍枝試射彈頭比對不相吻合，另1顆彈頭來復線遭磨損無法比對、另1顆為彈頭鉛心，不具來復線）為並經警循線於同年12月29日下午4時30分許，在戊○○上開東大路處所查獲戊○○、丁○○2人，並在新竹市○○路、天府路口「海濱」公園內碉堡中扣得上開3支槍枝。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：起訴書原記載被告戊○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有衝鋒槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，惟公訴人業於本院審理時變更罪名為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏衝鋒槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告戊○○對於其代為保管如附表所示之槍枝及子彈之事實暨被告戊○○、丁○○對於被告戊○○與丙○○間之債務糾紛引發於93年12月7日凌晨與被告丁○○飲酒後，萌生欲對甲○○、丙○○住處槍擊洩忿之念，遂將如附表所示之槍枝取出並交付其中以色列製90手槍（含彈匣內之子彈）交予被告丁○○持有，被告戊○○則持其餘槍枝駕車搭載丁○○於同日清晨5時45分許至甲○○住處前共同朝甲○○之住處1至4樓及隔壁之乙○○住處1樓開槍擊發子彈9顆，嗣再前往丙○○住處，途中遇見綽號「阿敏」之人，並與「阿敏」共同至丙○○住處，於同日清晨6時10分許，被告戊○○將克羅埃西亞製90手槍（含彈匣內之子彈）交予「阿敏」，3人各自持槍朝丙○○住處1至3樓及住處前之車號R4-2292、R4-7928自小客車擊發46顆子彈等事實固不否認，惟均矢口否認有何殺人之犯意，均辯稱：開槍範圍內並無燈光，應該無人，且被告2人只是為了取回所欠款項，若將被害人等殺死則所欠款項無法取回，況被告所持槍枝是否可穿過牆壁亦有疑問，本件應屬不能未遂，應適用修正後刑法第26條之規定不罰云云。

二、經查：

（一）被告戊○○對於其代為保管如附表所示之槍枝及子彈暨被告2人對於因戊○○與丙○○之債務糾紛，被告2人共同持槍射擊甲○○之住處暨被告2人及綽號「阿敏」之人3人共同持槍射擊丙○○之住處等情之經過及緣由，業據被告戊○○於警詢、偵審中自白（見93年度偵字第6354號偵查卷第8-10頁、11-19頁、71-72、73頁、163-164頁、本院93年度聲羈字第238號卷宗第7-9頁、本院卷第10-13頁、43-46頁、89頁、118-119頁、138-140頁、215頁、226頁）及被告丁○○於警詢、偵審中自白（93年度偵字第6354號偵查卷宗第20-22頁、23-30頁、72-73頁、163-164頁、本院93年度聲羈字第238號卷宗第9-12頁、本院卷宗第10-13頁、43-46頁、89頁、118-119頁、138-140頁、215頁、226頁），並經證人甲○○於警詢、偵查、審理時證述其住處於上開時間遭人槍擊（見93年度偵字第6354號卷第31-34頁、118頁及本院95年9月6日審判筆錄第3-12頁）、證人乙○○於本院審理時證述其住處1樓於上開時間遭人槍擊（見本院95年9月6日審判筆錄第16-19頁）、及證人丙○○於警詢、偵查、本院審理時證稱其住處、車輛於上開時間遭人槍擊（見93年度偵字第6354號偵查卷第87-90頁、第118頁、本院95年9月6日審判筆錄第19-28頁）等情在卷，及證人黃小英於本院審理中證述其住處於上開時間遭人槍擊一節甚詳（見本院95年9月6日審判筆錄第12-16頁），暨證人孟令天於警詢中證述其車輛確於上開時間出借被告戊○○無訛（見93年度偵字第6354號卷第33-35頁）。

此外，復有制式衝鋒槍1支、制式半自動手槍2支、彈殼55顆（即東進路9顆加崧嶺路46顆）扣案可稽，前揭槍枝、彈殼經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：①送鑑MP5型衝鋒槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係德國H&K廠製MP5型口徑9mm（9X19mm）之制式衝鋒槍，送鑑時槍號遭變造為「A806125」，經以電解腐蝕法重現結果，因變造字樣打印過深無法重現，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；

②送鑑以色列制沙漠之鷹90手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係以色列IMI廠製941FB型口徑9mm（9X19mm）之制式半自動手槍，送鑑時槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為「00000000」，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力。

③送鑑克羅埃西亞製HS2000 90手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）認係克羅埃西亞製HS2000型口徑9mm（9X19mm）之制式半自動手槍，槍號為「23851」，槍管內具有六條右旋來復線，機械性能良好，認具有殺傷力。

④送鑑彈殼16顆，其中9顆係自扣案之以色列製90手槍及克羅埃西製90手槍擊發，均係口徑9mm（9X19mm）制式彈殼。

⑤送鑑46顆彈殼中之34顆與送鑑MP5型衝鋒槍試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發；

46顆彈殼中之7顆與送鑑以色列制沙漠之鷹90手槍試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發；

46顆彈殼中之5顆與送鑑克羅埃西亞製HS2000型90手槍試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發。

此有該局94年1月27日刑鑑字第0940000194號槍彈鑑定書及94年9月16日刑鑑字第0940060541號函存卷足憑。

而MP5衝鋒槍（槍枝管制編號0000000000）之彈匣容量為30顆，以色列沙漠之鷹90手槍（槍枝管制編號0000000000）之彈匣容量為13顆，克羅埃西亞製HS2000型90手槍（槍枝管制編號0000000000）之彈匣容量為15顆，彈殼46顆中之34顆，其與送鑑MP5衝鋒槍（槍枝管制編號0000000000）試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，亦有內政部警政署刑事警察局94年9月16日刑鑑字第0940060541號函在卷可稽。

此外，並有偵查員張家文所製作之東進路槍擊現場圖、照片52張（含甲○○及丙○○住處暨汽車遭槍擊所留彈孔相片、被告2人朝甲○○住處開槍之監視錄影帶翻拍相片、被告所乘坐之車輛相片、查獲槍枝地點相片）、警員洪嘉崇製作之崧嶺路槍擊案偵查報告、現場丈測圖、開槍現場圖、丙○○住宅平面圖等在卷可稽。

是被告戊○○代為保管如附表所示之槍枝及子彈暨被告2人共同持槍射擊甲○○之住處暨被告2人及「阿敏」共同持槍射擊丙○○之住處及車輛之事實應堪認定。

（二）被告2人雖辯稱：其先後2次持槍射擊皆無殺人之故意云云，惟按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。

同條第二項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。

前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生或未發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆（最高法院90年度臺上字第7964號判決意旨參照）。

又修正後之刑法第26條雖將不能犯之規定修正為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」

，然按，修正前刑法第26條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。

但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」

，該條但書之規定，即學說上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件。

有無危險，則應依客觀具體事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者，即應依該條但書規定減輕或免除其刑，最高法院93年度台上字第4811號判決可資參照。

刑法第26條有關不能犯之修正僅將刑責之減免修正為不罰，有關不能犯之定義並無二致。

是所謂「不能犯」仍須以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件。

第查：⑴扣案之1支制式衝鋒槍及2支制式半自動手槍之威力強大，有關扣案之3支槍枝之射程及貫穿力，其均係口徑9mm （9X19mm）之制式槍枝，有關口徑9mm（9X19mm）子彈（彈頭重量為115grain（7.45克）、全包衣彈頭）之外彈道相關數據為：①出槍口速度為1125呎／秒（342.9公尺／秒），動能為323呎磅（437.67焦耳）。

②25碼（22.86公尺）處之速度為1075呎／秒（327.7公尺／秒），動能為295呎磅（399.73焦耳）。

③50碼（45.72公尺）處之速度為1034呎／秒（315.2公尺／秒），動能為273呎磅（369.92焦耳）。

④75碼（68.58公尺）處之速度為998呎／秒（304.2公尺／秒），動能為254呎磅（344.17焦耳）。

⑤100碼（91.44公尺）處之速度為967呎／秒（294.7公尺／秒），動能為239呎磅（323.85焦耳）。

依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層，此有內政部警政署刑事警察局94年9月16日刑鑑字第0940060541號函在卷可參。

而依本院卷附之偵查員張家文所製作之被告在甲○○住處前開槍之現場圖（參本院卷一第59頁）以觀，被告係站在距甲○○住處前約20公尺處射擊，參照上開內政部警政署刑事警察局94年9月16日刑鑑字第0940060541號函，由被告站立之位置開槍，其速度顯已超過1075呎／秒（327.7公尺／秒），動能亦顯已超過295呎磅（399.73焦耳）。

再依本院卷附之被告在丙○○住處前開槍之現場圖（參本院卷一第102-2頁）以觀，被告係站在距丙○○住處前約23公尺處射擊，參照上開內政部警政署刑事警察局94年9月16日刑鑑字第0940060541號函，由被告站立之位置開槍，其速度約為1075呎／秒（327.7公尺／秒），動能約為295呎磅（399.73焦耳），參照日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分即足以穿入人體皮肉層，則以被告開槍產生之動能顯足以使人喪生，參照上開客觀事實，遭被告開槍射擊之住宅內人員難謂無任何具體危險。

況參酌卷附厚重鐵門被射穿以及玻璃破損情形（見93年度偵字6354號第39-41頁、第108-112頁），被告2人及「阿敏」均為有常識之成年人，其等應知扣案槍、彈之威力，且於實際使用之際亦應知持該等槍、彈朝有人在內之車輛或建物射擊時，該等槍、彈會貫穿車體或建物之鐵捲門、鋁門窗，擊中屋內之人，造成死亡之結果。

⑵再者，被告等人開槍之際甲○○家中確有黃小英在屋內（甲○○之妻），業據證人黃小英證述明確（見本院卷二95年9月6日審判筆錄第13-14頁），乙○○家中則有乙○○本人在屋內，亦據證人乙○○於本院審理中證述：當時我在睡覺，我家1樓鐵門被打到等語明確（見本院卷二95年9月6日審判筆錄第17頁）。

丙○○家中則有丙○○之父親、母親、奶奶、妻子、2個兒子等人在屋內之事實業據丙○○於偵訊中證述：槍擊發生當日我不在住處，事後我妻子在早上打電話給我，說剛剛有人來家裡開槍，我有問我妻子有沒有人受傷，她說沒有，只有玻璃、酒櫃、天花板、美術燈跟車子等物受損，當時我家有我父親許漢東、母親許戴純款、我奶奶許曾德秀、我妻子、我二個兒子，當我回到家時已是早上8點多了，我回到家後看到門口都是警察，我看到家裡玻璃都是被射擊所留下的彈痕，都是洞，1、2、3樓的玻璃破掉，我看到有警察，我就沒有進去等語明確（見93年度偵字第6354號卷第118頁）。

雖證人丙○○於本院審理中改稱：家中只有妻子及父母親等語（見本院卷二95年9月6日審判筆錄），然被告因與被害人丙○○於本案繫屬本院後已達成和解，此有和解筆錄1紙在卷可稽（見本院卷一第228頁），是其於本院審判中證述較有利於被告2人應屬迴護之詞，應以距離事發較近且尚未與被告2人和解之時所為之偵查中證述較為可採。

由前揭證人證述得見，被告等人開槍之際，該三處住宅屋內均有人，是被告等人持威力強大之制式衝鋒槍、手槍對該住宅直接射擊之際，其2人雖不確知住宅內究竟有多少人、實際住於何房間或樓層、動向等，但其2人應知該等住宅當時皆應有人在內居住，其等人竟猶不顧一切，不管屋內居住者之動向、安危，各持其等明知極具殺傷力及強大穿透力之制式衝鋒槍及手槍朝民宅直接射擊，而非以對空鳴槍之方式警告，且射擊範圍復涵蓋1至3樓、4樓等樓層，射擊範圍已經擴及一般人休憩、起居之樓層，且射擊之子彈顆數少者9顆，多者甚至高達40餘顆，其2人在主觀上對於其等開槍射擊出之子彈會穿透上開住宅之門、窗而擊中屋內居住之人全部或一部分人之身體，並可能因擊中人體之致命部位而發生死亡之結果，皆有所認識及預見，且均有縱使擊中屋內之人並造成死亡之結果亦在所不惜之不確定故意。

雖上開住宅內之人員終究無人傷亡，然以被告此等連發式掃射，要難謂住宅內之人員毫無危險。

參照首揭判例、判決，被告2人所辯無殺人犯意暨本件應屬不能犯云云，顯屬避重就輕之詞，不足採信。

本件被告2人罪證明確，應依法論科。

三、論罪部分：

（一）按衝鋒槍及制式手槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條規定之槍枝之一種，又按被告本案持有槍、彈行為終了後，槍砲彈藥刀械管制條例部分條文業於94年1月26日修正公布，同年1月28日生效施行（以此時點為準，下稱修正前、修正後），至於同條例第7條第4項之未經許可持有衝鋒槍、制式手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，均未經修正，無比較新舊法之問題，合先敘明。

（二）查被告行為後，刑法部分條文、罰金罰鍰提高標準條例分別經修正，而各於94年2月2日、95年4月28日經總統公布，並均於95年7月1日施行，其中有本案相關之法律變更有如下述：（１）修正後之未遂犯減輕其刑係規定於刑法第25條第2項，修正前之未遂犯減輕其刑則係規定於修正前刑法第26條前段，比較修正前後有關未遂犯減輕其刑之規定均為「得」按既遂犯之刑減輕之，是修正後之未遂犯規定對被告並非較為有利，依修正後刑法第2條第1項前段規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。」

，自應適用修正前之刑法第26條前段規定。

（２）修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

，修正後刑法第28條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」

，修正後刑法將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，此屬行為可罰性要件之變更，本件被告2人間非屬「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，則比較修正前後之法條，行為後之法律並非較有利於被告，自應適用修正前之刑法第28條規定。

（３）刑法第33條第5款關於主刑之罰金部分原規定：「罰金（銀元）1元以上。」

，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，亦即須量處30元以上之刑度，經修正後提高為：「罰金：新台幣1,000 元以上，以百元計算」。

比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律。

（４）修正後之刑法已刪除第55條關於牽連犯之規定，則行為人所犯數罪應依數罪併罰之規定分論併罰。

比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之罪處斷（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

（５）刑法第56條連續犯之規定業已刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

（６）刑法第51條第5款原規定：「數罪併罰分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：‧‧‧五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。」

，修正後就刑法第51條第5款規定改為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。」

，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行刑。

(７)易服勞役規定部分，修正前刑法第42條第1項、第2項、第3項原規定「罰金應於裁判確定後兩個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役；

易服勞役以1元以上3元以下，折算1日，但勞役期限不得逾6個月；

罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算。」

，且修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條亦規定「依（修正前）刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為100倍折算一日；

法律所定罰金罰鍰數額未依本條例提高倍數，或其處罰法律無罰金刑之規定者，亦同。

」，亦即依新法修正前，易服勞役部分係以300元以上900元下折算1日。

而在95年7月1日修正施行後，修正為刑法第42條第1項、第3項、第5項則規定「罰金應於裁判確定後2個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役。

但依其經濟或信用狀況，不能於2個月內完納者，得許期滿後1年內分期繳納。

遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役；

易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，但勞役期限不得逾1年；

罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算。」

，並將原罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定刪除，是以新法係將易服勞役折算標準統一為1000元、2000元、3000元。

比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定。

（８）至於沒收部分乃屬從刑，本即依主刑所適用之法律規定，而不生新舊法比較問題（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

（三）核被告戊○○受託代為保管如附表所示之槍枝及子彈，所為核犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏衝鋒槍、手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，被告丁○○於被告戊○○邀其同往他人住處開槍，並自被告戊○○處取得上揭制式手槍、子彈，所為核犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有衝鋒槍、手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告2 人持槍掃射甲○○、丙○○、乙○○住宅，雖已著手殺人行為之實施，惟未發生屋內人員死亡之結果，其犯罪尚屬未遂階段，所為核犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

又槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。

則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪。

若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始寄藏持有之原因為斷，如早已非法寄藏持有槍、彈，後另起意犯罪；

或意圖犯甲罪而寄藏持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。

必因意圖犯某罪而寄藏持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用，最高法院93年度台上字第187號判決可資參照。

被告戊○○起初僅係代為保管槍彈，嗣因債務糾紛始與被告丁○○持槍掃射他人住宅，其於掃射時之持有槍彈行為仍屬受寄槍彈行為之當然結果，不另論以持有槍彈罪。

（１）共同正犯：被告戊○○與被告丁○○間就其等未經許可持有衝鋒槍、手槍及子彈行為暨殺人未遂行為（槍擊甲○○、乙○○、丙○○住宅）暨彼2人與綽號「阿敏」之人間就持槍槍擊丙○○住宅之行為，有犯意之聯絡與行為之分擔，皆為共同正犯。

（２）接續犯：被告2人與「阿敏」於實施上開殺人未遂行為時，固然各均有多次開槍射擊之動作，但因該二次殺人未遂行為實施中之各個多次開槍動作，各係於同時同地實施，分別侵害同一之法益，其該二次殺人未遂犯行之各個多次開槍動作之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，均難以強行分開，在刑法評價上，皆以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告2人於實施上開二次殺人未遂行為實際中之各次開槍行為，應均屬接續犯。

（３）想像競合犯：被告2人同時向甲○○、乙○○住宅暨隨後復同時向丙○○住宅開槍射擊，雖均未發生屋內人員死亡之結果，但在住宅內之黃小英、乙○○及丙○○之父母、妻小數人均有受傷或死亡之可能，是被告先後2次殺人未遂犯行，均有數法益受害，亦即被告先後2次殺人未遂犯行，各屬觸犯數個殺人未遂罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條想像競合犯規定，各從一重處斷。

被告戊○○同時寄藏如附表所示之槍枝及子彈暨被告丁○○同時持有制式槍枝及子彈，被告戊○○同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏衝鋒槍、手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，被告丁○○同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有衝鋒槍、手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，均為異種想像競合犯，各應從一重之未經許可寄藏衝鋒槍、手槍罪，未經許可持有衝鋒槍、手槍罪處斷。

（４）連續犯：被告先後2次殺人未遂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第56條規定論以一殺人未遂罪，並加重其刑至二分之一。

（５）牽連犯：被告丁○○所犯未經許可持有衝鋒槍、手槍罪與連續殺人未遂罪間，具有方法、目的牽連關係，應依牽連犯之規定從較重之連續殺人未遂罪處斷。

（６）數罪併罰：被告戊○○所犯未經許可寄藏衝鋒槍、手槍罪與連續殺人未遂罪，犯意個別、行為互異，應分論併罰。

（７）未遂犯減輕：被告先後二次分至甲○○、丙○○住宅開槍掃射惟未致屋內人員死亡，均屬未遂犯，皆依修正前刑法第26條前段之規定，減輕其刑。

（８）刑之加重減輕：被告2人就連續殺人未遂罪部分有上開刑之加重與減輕情形，爰依法先加後減之。

（四）爰審酌被告2人恃其等持有多支火力強大之制式槍枝及大量子彈，竟於凌晨時分，公然於道路上掃射三處民宅多達數十槍，嚴重破壞社會秩序，威脅人民生命安全至鉅，雖被告並無前科且犯後態度尚稱良好，但此風不可長，實不容寬恕，並斟酌公訴人求刑（被告戊○○有期徒刑15年、被告丁○○有期徒刑10年），分別從重量處如主文所示之刑，並就被告戊○○部分定其應執行之刑及就被告2人罰金部分依修正後之刑法第42條第3項諭知易服勞役折算標準。

（五）本件主刑部分既適用修正前刑法之相關規定，則扣案如附表所示之槍枝自應依修正前刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至扣案之彈殼55顆、彈頭6顆，因業經擊發，已非屬違禁物，爰不併為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前第28條、修正前第55條、修正前第56條、第271條第2項、第1項、修正前第26條前段、修正後第42條第3項、修正前第38條第1項第1款、修正前第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳榮林到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 9 月 25 日
刑事第一庭審判長法 官 賴淑敏
法 官 黃美文
法 官 李毓華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 95 年 9 月 25 日
書記官 李佩真
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
中華民國刑法第271條第2項（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬──┬──┬───────────┐
│編號│槍    枝    名    稱    │犯罪│沒收│備          註        │
│    │                        │數量│數量│                      │
├──┼────────────┼──┼──┼───────────┤
│1   │德國H&K廠製MP5型口徑9mm │1支 │1支 │為違禁物，依刑法第38條│
│    │（9X19mm）之制式衝鋒槍（│    │    │第1第1款之規定，沒收。│
│    │槍枝管制編號0000000000）│    │    │                      │
├──┼────────────┼──┼──┼───────────┤
│2   │以色列IMI廠製941FB型口徑│1支 │1支 │為違禁物，依刑法第38條│
│    │9mm（9X19mm）之制式半自 │    │    │第1第1款之規定，沒收。│
│    │動手槍（槍枝管制編號1102│    │    │                      │