臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,94,訴,345,20080430,3

臺灣新竹地方法院刑事判決 94年度訴字第345號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 徐國楨律師
被 告 丁○○
選任辯護人 李晉安律師
被 告 甲○○
選任辯護人 潘秀華律師（法律扶助）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一二四七、一五二一號），本院判決如下：

主 文

戊○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案行動電話叁支均沒收，如附表一所示販賣第一級毒品海洛因所得與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；

又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，扣案行動電話叁支均沒收，如附表二所示販賣第二級毒品安非他命所得與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。

應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案行動電話叁支均沒收，如附表一、二所示販賣毒品所得與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之，若對戊○○或丁○○其中之一人已為沒收或抵償財物時，就已沒收或抵償之部分，其他人即免除責任。

丁○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案行動電話叁支均沒收，如附表一所示販賣第一級毒品海洛因所得與戊○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；

又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年，扣案行動電話叁支均沒收，如附表二所示販賣第二級毒品安非他命所得與戊○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。

應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案行動電話叁支均沒收，如附表一、二所示販賣毒品所得與戊○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之，若對戊○○或丁○○其中之一人已為沒收或抵償財物時，就已沒收或抵償之部分，其他人即免除責任。

甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，扣案如附表三編號一所示之物沒收銷燬之，如附表三編號二所示之物，均沒收，如附表四所示販賣第一級毒品海洛因所得與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；

又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案如附表三編號二所示之物，均沒收，如附表五所示販賣第二級毒品安非他命所得與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。

應執行有期徒刑玖年陸月，扣案如附表三編號一所示之物沒收銷燬之，如附表三編號二所示之物，均沒收，如附表四、五所示販賣毒品所得與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之，若對甲○○或丙○○其中之一人已為沒收或抵償財物時，就已沒收或抵償之部分，其他人即免除責任。

事 實

一、

（一）⒈戊○○（綽號「阿全」）曾因竊盜案件，經臺灣高等法院於民國八十九年十二月十八日以八十九年度上易字第四二七五號判決判處有期徒刑四月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院於八十九年五月三十一日以八十九年度訴字第一二０號判決判處有期徒刑八月、十月，定執行刑為有期徒刑一年五月，於八十九年六月二十三日確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於九十年三月三十日以八十九年度訴字第六一九號判決判處有期徒刑一年二月，併科罰金新臺幣（下同）二萬元，於同年五月二十四日確定，嗣上開案件，經本院以九十年度聲字第一三二九號裁定應執行有期徒刑二年十月，於九十二年六月十三日縮短刑期假釋，並於九十三年一月一日，假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

⒉丁○○（綽號「阿智」、「茶米」）曾因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經本院於八十九年十月十三日以八十七年度少連訴字第四八號判決判處有期徒刑三年十月，併科罰金十萬元，於八十九年十一月十四日確定，於九十三年五月二十八日縮短刑期假釋，九十三年九月十六日罰金易服勞役出監，於九十四年三月二十六日假釋期滿（未構成累犯）。

⒊甲○○（綽號「小喬」）曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於九十三年十二月三十一日以九十三年度訴字第五五八號判決判處有期徒刑八月，於九十四年二月一日確定，九十四年三月十八日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。

二、戊○○、丁○○共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年十一月間起至九十四年二月底止，由戊○○以0000000000、0000000000號行動電話，丁○○以0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與甲○○、甲○○之夫丙○○（通緝中，待到案後另行審結）之0000000000、0000000000號行動電話聯絡，平均五至七天交易一次，一次交易數量分別為：第一級毒品海洛因一至二錢，價格一萬八千元至三萬四千元不等，第二級毒品安非他命四分之一兩，價格七千至八千元不等，而在在新竹監獄外、新竹市○○路愛買量販店附近等處，分別連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予甲○○、丙○○多次。

戊○○、丁○○復承前共同販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，與乙○○之0000000000、0000000000號行動電話聯絡，自九十四年二月底起至九十四年三月初，在戊○○位於新竹縣竹東鎮東方新都大廈租屋處、乙○○位於新竹縣竹東鎮○○路八十五號住處，販賣重量不詳、價格均為一萬元之第一級毒品海洛因予乙○○二次。

嗣因甲○○、丙○○於九十四年三月七日為警查獲，甲○○與丙○○乃向警方供出毒品來源為戊○○、丁○○，經警於九十四年三月十九日晚上七時許，至新竹縣竹東鎮○○街一五六巷二十七號二樓，拘提戊○○、丁○○到案，並在上開處所扣得戊○○、丁○○所有供販毒所用之0000000000、0000000000及0000000000號行動電話而查獲。

三、甲○○與丙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，由甲○○以0000000000、0000000000及0000000000號行動電話對外聯絡，於附表四所示之時、地，以附表四所示買家使用電話與買家聯絡，連續販賣第一級毒品海洛因予附表四所示之買家共五人多次，另自九十三年十月間起至九十四年二月中旬止，以傳簡訊方式與丑○○（綽號「小薇」）聯絡，每半個月一次，以六點五公克安非他命一萬元之價格，在新竹市○○路磐石中學門口，連續多次販賣第二級毒品安非他命予丑○○。

迄於九十四年三月七日晚上六時五十分許，在苗栗縣竹南鎮港墘里溫仔頭一０之五號一０一室，為警拘提甲○○、丙○○到案，並在上開處所扣得如附表三所示甲○○、丙○○所有，供販毒所用之電子磅秤一個、第一級毒品海洛因殘渣袋二十個、白糖粉一包、分裝匙三支、大小夾鏈袋五百七十四個、電話本一本、行動電話三支而查獲。

四、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：關於證據能力之說明─

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。

查，證人辛○○、子○○於警詢所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，然被告甲○○及辯護人於本院準備程序、審判程序中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，另如后所列經本院採為證據之物證，除監聽譯文被告丁○○及辯護人有爭執證據能力外，其餘物證，被告三人及其等辯護人亦均未爭執證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上揭規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均認有證據能力，先予敘明。

二、被告丁○○之律師為其主張本案所取得監聽資料是審判外陳述，且違反憲法所保障人民有秘密通訊之自由，又係警方無具體明確證據證明被告丁○○有本件販賣毒品犯行，為蒐證乃聲請檢察官核發通訊監察書，而監聽被告丁○○通訊情形，依大法官釋字第六三一號解釋已屬違憲行為，無證據能力，不得作為證據。

⒈按憲法第二十三條規定，明文允許國家在不違背「法律保 留原則」及「比例原則」之前提下，得為公益之目的，以 法律對人民之自由權利予以適當限制。

又通訊保障及監察 法第二條規定：「通訊監察，除為確保國家安全、維持社 會秩序所必要者外，不得為之。

前項監察，不得逾越所欲 達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之。

」，是通訊保障及監察法即是基於憲法之授權，對憲法第 十二條所定人民秘密通訊自由加以限制之法律規定，是依 通訊保障及監察法所為之通訊監察，並不構成違法監聽。

⒉復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查 證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴 訟法第一百六十五條之一第二項之規定自明（最高法院九 十三年度台上字第六五一０號判決意旨參照）。

查本件警 方對被告戊○○、丁○○、甲○○、丙○○所持用之00 00000000、0000000000、00000 00000、0000000000、00000000 00、0000000000、0000000000、 0000000000號行動電話號碼實施監聽、錄音， 業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書，此 有通訊監察書四份在卷足憑（見臺灣新竹地方法院檢察署 九十四年度偵字第一五二一號偵查卷【下稱第一五二一號 卷】第四十四至五十五頁），而按「有事實足認被告或犯 罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩 序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察 書。

一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪。」

通訊保障 及監察法第五條第一項第一款定有明文，本院審酌上開通 訊監察書之核發經過及記載事項，均符合通訊保障及監察 法之相關規定，則本案依前述通訊監察書實施之監聽、錄 音，自屬合法。

是本件通訊監察之內容，應有證據能力。

另本件依上開通訊監察所得之監聽錄音，業經警察機關依 該監聽錄音內容製作譯文，此有「新竹市警察局通訊監察 譯文表」在卷可稽（見第一五二一號卷第六十八頁以下） ，並經本院於九十六年七月五日審理時當庭播放與本件有 關部分之監聽錄音確與監聽譯文所載相符（見本院卷㈢第 二五０頁以下、第二七八頁以下）。

是監聽譯文所載內容 確屬真實，又監聽譯文中被告以外之人所為之陳述內容， 雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟於審理期日業就監 聽譯文提示並告以要旨，已踐行調查證據程序，自非不可 採為認定犯罪事實之基礎，是前開監聽譯文有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告戊○○、丁○○部分

（一）認定犯罪事實所憑之證據及理由：⒈證人即共同被告甲○○於警詢、偵訊、本院審理期日之證述（見九十四年度偵字第一二四七號卷【下稱第一二四七號卷】第十至十一頁【即第一五二一號卷第十六至十九頁】、第一二四七號卷第六十八至七十一頁、本院卷㈢第二六九至二八九頁、本院卷㈣第六十一頁以下），證明被告戊○○、丁○○確與被告甲○○有在電話中為監聽譯文所示通話內容，再由被告丙○○搭載被告甲○○與被告戊○○、丁○○碰面，海洛因以一至二錢之數量、一萬八千元至三萬四千元不等之價格，安非他命以四分之一兩之數量、七千至八千元不等之價格，向被告戊○○、丁○○購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實。

⒉證人即共同被告丙○○於警詢、偵訊、本院羈押、移審訊問之證述（見第一二四七號卷第六至八頁【即第一五二一號卷第二十至二十四頁】、第一二四七號卷第七十一至七十四頁、九十四年度聲羈字第三九號卷第四至七頁、本院卷㈠第四十五頁），證明被告丙○○有打過電話給被告戊○○、丁○○談購買毒品之事，且由被告丙○○載被告甲○○去向戊○○、丁○○購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實。

⒊證人乙○○於偵訊（見第一五二一號卷第二七九至二八０頁），證明證人乙○○於九十四年二月底起至九十四年三月初，以電話與被告戊○○、丁○○聯絡購買毒品之事後，在新竹縣竹東鎮東方新都大廈、新竹縣竹東鎮○○路八十五號，以一萬元價格向被告戊○○、丁○○購買數量不詳之第一級毒品海洛因兩次。

⒋被告戊○○於警詢、偵訊、本院之供述（見第一五二一號卷第十二至十五頁、第二三三至二三四頁、本院卷㈠第四十二頁、本院卷㈠第一一０頁、本院卷㈣第五十九頁以下），證明其認識被告甲○○、丙○○，被告甲○○曾打過電話給被告戊○○要戊○○找毒品，以及證人乙○○曾去過東方新都大廈，被告戊○○曾使用過0000000000、0000000000號行動電話，及曾交付0000000000、0000000000號行動電話予被告丁○○使用，以及確實有為監聽譯文之電話對話內容之事實。

⒌被告丁○○於警詢、偵訊、本院之供述（見第一五二一號卷第八至十頁、第二三四至二三五頁、本院卷㈠第四十三至四十四頁、本院卷㈠第一一０頁、本院卷㈢第十三頁、本院卷㈣第五十九頁以下），證明其認識被告甲○○、丙○○，被告甲○○曾打過電話給被告丁○○要丁○○找毒品、調毒品，被告丁○○與被告甲○○並在新竹監獄、愛買量販店等處碰面，以及證人乙○○曾去過東方新都大廈，被告丁○○曾使用過被告戊○○所交付之0000000000、0000000000號行動電話，以及確實有為監聽譯文之電話對話內容之事實。

⒍監聽譯文、簡訊內容、通聯記錄一冊（即本院卷㈡）、監聽錄音光碟四片（本院卷㈢證物封）、監聽譯文一份（見本院卷㈢第一三七至一六二頁），本院勘驗監聽錄音光碟之勘驗筆錄（見本院卷㈢第二五二頁、第二五四至二五五頁、第二七八至二八四頁），證明被告戊○○、丁○○與被告甲○○、證人乙○○以行動電話聯絡交易毒品之事實。

⒎卷附自願受搜索同意書、新竹市警察局搜索筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各二份（見第一五二一號卷第二十七至三十六頁）、被告戊○○、丁○○供販毒使用之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話三支扣案，證明被告戊○○、丁○○使用前開三支行動電話之事實。

（二）對於被告戊○○、丁○○之辯解本院之判斷：⒈被告辯解：⑴被告戊○○辯稱：證人乙○○在我東方新都大廈住處是向他基隆友人購買毒品，與我無關，證人乙○○是因他在我住處要向我借錢向他朋友購買毒品被我罵，他因此懷恨在心才會捏造對我不利之證述；

被告甲○○雖有打電話給我要我幫她找毒品，但我找不到，也沒有拿毒品給她，我只有幫被告甲○○去找上游，他們自己去接洽，他們如何交易是他們的事，我沒有得到任何利益，與被告甲○○電話中對話是談被告丁○○家賣的茶葉。

⑵被告傅丁○○辯稱：我九十三年九月份才出獄，十一月份才跟戊○○在一起，我已戒掉毒品，不可能販賣毒品給別人，九十三年十二月十六日雖有在新竹監獄外遇到被告甲○○，但並非為了交易毒品，九十四年一月三日雖有在新竹市○道○路愛買量販店附近與被告甲○○見面，但只是聊天而已，因為吃藥的人很盧，我只好親自跟她說我沒有貨（即毒品），與被告甲○○電話中若有提到毒品相關話題，也都是敷衍被告甲○○；

證人乙○○在被告戊○○東方新都大廈住處，是向證人乙○○之友人購買毒品，與我無關，證人乙○○偵查中因為當時他有提藥且有欠我錢，遭我催討，所以他不實指證有向我購買毒品。

⒉對被告辯解不採之理由：⑴證人乙○○於本院審理時雖證稱有打電話向被告戊○○、丁○○調貨（即毒品）過，但沒拿到，偵訊係因之前積欠被告戊○○、丁○○債務遭催討，挾怨亂說，且偵訊時提藥昏昏沈沈的云云（見本院卷㈢第二四四頁以下）。

然證人乙○○偵訊時神情正常，應答流暢，均能針對問題回答，並無打哈欠、流鼻涕等所謂提藥或精神恍惚情形，經本院於審理時勘驗證人乙○○偵訊光碟，有勘驗筆錄在卷足佐（見本院卷㈣第五十七頁），是證人乙○○偵訊時並無提藥精神不濟之情。

另外，證人乙○○與被告戊○○、丁○○確實有為監聽譯文之電話對話內容，電話中「米白」、「茶米」意指海洛因、「粗的」意指安非他命、「半支」意指半兩之事實，為證人乙○○所承認（見本院卷㈢第二五０頁以下），綜觀證人乙○○與被告戊○○、丁○○之對話內容，多係直接談及以暗語代替之購買毒品品質、數量等細節，被告戊○○、丁○○於電話中並未詢問暗語所指為何，顯然被告戊○○、丁○○對於此一對話係在交易毒品之模式亦了然於胸，且被告戊○○、丁○○除未拒絕證人乙○○之購毒要求，更甚而積極告知證人乙○○所剩不多可以預留，顯與被告戊○○、丁○○及證人乙○○所稱並未調到毒品大相逕庭，而被告戊○○、丁○○與證人乙○○之電話中均未提及催討債務之事，若證人乙○○確仍積欠債務未償，毒品係有價值之物，被告戊○○、丁○○焉有可能在證人乙○○前債未清之情況下，對於證人乙○○所謂調貨之要求仍應允而不加以拒絕？是證人乙○○於本院所證沒向被告戊○○、丁○○拿到毒品過，偵訊所言係因積欠被告戊○○、丁○○債務遭催討，且偵訊時提藥昏昏沈沈挾怨亂說云云，均屬事後附和迴護被告戊○○、丁○○之詞，不足採信。

被告戊○○、丁○○所辯未販賣海洛因毒品二次予證人乙○○亦無足採。

⑵被告甲○○於警詢、偵訊時雖指證自九十三年五、六月份起向被告戊○○、丁○○購買毒品（見第一二四七號卷第十一頁、第七十頁），而與被告丁○○九十三年九月十六日出監之事實不符，然本件檢察官係起訴被告戊○○、丁○○自九十三年十一月間起販賣毒品予被告甲○○，且甲○○嗣於本院證述是從九十三年九、十月間起就開始向被告丁○○購買毒品（見本院卷㈢第二七０頁），是被告甲○○於警詢、偵訊有關開始購買毒品之時間或因記憶有誤而一時口誤，尚不能以此認為被告甲○○全部之供述不能採信，而被告甲○○於本院所述九十三年九、十月開始向被告戊○○、丁○○購買毒品部分，因並無該段期間之監聽資料足以佐證，是為被告戊○○、丁○○之利益，爰以被告丁○○自承九十三年十一月開始與被告戊○○在一起為認定被告戊○○、丁○○販賣毒品予被告甲○○、丙○○之時間起點。

而被告甲○○與被告丁○○、戊○○自九十三年十一、十二月間起多次在電話中聯絡談及購買毒品並確有成交一節，經被告甲○○供述在卷，核與卷附監聽譯文相符（見本院卷第一三七至一四一頁），被告戊○○所辯電話內容只是幫忙找毒品上游或是談要買茶葉，顯與監聽所得譯文不符，而被告丁○○所辯九十三年十二月十六日、九十四年一月三日與被告甲○○見面只是要親自告訴甲○○沒貨（即毒品），實屬多此一舉而與常情不符，況若被告丁○○此部分所辯屬實，何以之後於九十三年十二月十七日至九十四年一月六日之間，被告丁○○與被告甲○○仍至少有多達二十餘通之電話聯絡，內容亦均為以暗語聯繫購買毒品、交付毒品、討論毒品品質、如何稀釋毒品等事宜（見本院卷㈢第一三七頁、第二七七頁以下），更遑論九十四年一月六日之後亦有多通聯絡交易毒品之通話監聽記錄，是被告戊○○、丁○○所辯均為卸責之詞，顯不可採。

⑶被告戊○○、丁○○所販賣予被告甲○○、證人乙○○之毒品，其購入重量、價格雖均難以查證，然毒品係有價值之物，販賣毒品又屬重罪，被告戊○○、丁○○與被告甲○○、證人乙○○僅係朋友關係，並無特殊親誼，而我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，對於販賣毒品之法定刑罰及實際處刑均非輕微，被告戊○○、丁○○在本案發生之前，即有多次施用毒品前科，有前科資料附卷可佐，其等對上開各情不可能不知，且因警方積極查緝毒品交易，海洛因、安非他命之購入均非易事，並須冒遭警查獲之風險，若非為圖販賣以賺取價差營利，並無大費周章甘冒刑責，鋌而走險，數度向上手買入毒品之後，再以原價多次轉讓與他人之理，是被告戊○○、丁○○販賣毒品予被告甲○○、證人乙○○所分別收取之代價，應係高於其等購入毒品之成本，而有買賣價差之利得，已堪認定。

⑷綜上，被告戊○○、丁○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，事證明確，其犯行足以認定。

二、被告甲○○部分

（一）認定犯罪事實所憑之證據及理由：⒈被告甲○○於警詢、偵訊、本院之供述（見第一二四七號卷第十二至十四頁、第六十八至七十一頁、本院卷㈢第二八八至二九０頁），證明其使用0000000000、0000000000及0000000000號行動電話行動電話對外聯絡，多次有償交付第一級毒品海洛因予附表四所示之人，及第二級毒品安非他命予附表五所示之證人丑○○，以及被告甲○○確實有為監聽譯文之電話內容之事實。

⒉證人己○○於警詢、偵訊、本院審理期日所為之證述（見第一二四七號卷第十七至十八頁、第九十至九十一頁、本院卷㈣第二十五至四十一頁），證明證人己○○自九十三年八、九月間起，每二至三天一次，多次向被告甲○○電話聯絡購買海洛因毒品，每次重量四分之一錢、價格五千元，並由被告甲○○、丙○○交付毒品之事實。

⒊證人壬○○於警詢、偵訊、本院審理期日所為之證述（見第一二四七號卷第一一三至一一四頁、第一二七至一二八頁、本院卷㈣第二十五至四十一頁），證明證人壬○○自九十三年八、九月間起，約一、二週一次，多次向被告甲○○電話聯絡購買海洛因毒品，每次重量四分之一錢、價格四千元到四千五百元不等，並由被告甲○○、丙○○交付毒品之事實。

⒋證人庚○○於警詢、偵訊所為之證述（見第一二四七號卷第一０九至一一一頁、第一三一至一三二頁），證明證人庚○○自九十三年十一月間起至九十四年三月初止，約二、三天一次，多次向被告甲○○電話聯絡購買海洛因毒品，每次重量不詳、價格一千元，並由被告甲○○、丙○○交付毒品之事實。

⒌證人辛○○於警詢所為之證述（見第一二四七號卷第一０六至一０八頁），證明證人辛○○自九十三年十一月間起，約一、二天一次，多次向被告甲○○電話聯絡購買海洛因毒品，每次重量不詳、價格四千至五千元不等，並由被告甲○○、丙○○交付毒品之事實。

⒍證人子○○於警詢所為之證述（見第一二四七號卷第一０二至一０四頁），證明證人子○○自九十三年年底起，約二、三天一次，多次向被告甲○○電話聯絡購買海洛因毒品，每次四分之一錢、價格四千至四千五百元不等，並由被告甲○○、丙○○來交付毒品之事實。

⒎證人丑○○於警詢、偵訊所為之證述（見第一二四七號卷第二十至二十四頁、第八十七至八十八頁），證明證人丑○○自九十三年十一月間起至九十四年三月初止，約二、三天一次，多次向被告甲○○以行動電話簡訊聯絡購買安非他命毒品，每次重量約六點五公克、價格一萬元，並由被告甲○○、丙○○交付毒品之事實。

⒏監聽譯文、簡訊內容、通聯記錄一冊（即本院卷㈡）、監聽錄音光碟四片（本院卷㈢證物封）、監聽譯文一份（見本院卷㈢第一三七至一六二頁），本院勘驗監聽錄音光碟之勘驗筆錄（見本院卷㈢第二八三頁），證明被告甲○○以行動電話與附表四、五所示之人聯絡交易毒品之事實。

⒐卷附新竹市警察局搜索筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各二份（見第一二四七號卷第三十一至四十頁）、扣案如附表三所示之物，證明被告甲○○、丙○○以如附表三所示之行動電話、電話本與買毒之人聯絡，使用附表三所示其餘之物分裝毒品之事實。

（二）對於被告甲○○之辯解本院之判斷：⒈被告甲○○辯稱：確實有交付毒品給附表四、五所示之人並收取金錢，但只是單純轉讓，並無賺取利益，其是與附表四所示之人一起湊錢買海洛因毒品，品質比較好，買回來後再依出錢比例分配之，附表五所示丑○○也是幫忙拿，並未私自從中拿取部分毒品施用，只有交付毒品給證人丑○○後，丑○○自己從中拿取部分毒品給其施用而已，證人癸○○所說四分之一兩安非他命一萬元的金額是最後一次的價格，並非全部次數都是這個價格，之前都是四分之一兩，七、八千元的價格。

⒉對被告辯解不採之理由：⑴如附表四所示向被告甲○○購買海洛因毒品之人，其等購買頻率、重量、金額多不相同，或一、二天買一次，或二、三天買一次，或一、二週買一次，而被告甲○○自承五至七天才向被告戊○○、丁○○買一次海洛因毒品，不論依頻率、金額或重量，均無從得出被告甲○○係與附表四所示之人合資購買之結果。

⑵而被告甲○○、丙○○販賣予證人丑○○之安非他命毒品，每次都是四分之一兩、價格一萬元，經被告丙○○於警詢供述在卷（見第一二四七號卷第七頁反面），且被告甲○○、丙○○會從要販賣予附表四、五所示人員之毒品中拿取一點自己施用等情，迭經被告丙○○於警詢、偵訊、本院羈押訊問時始終一致陳述在卷（見第一二四七號卷第七頁反面、第七十三頁，本院九十四年度聲羈字第三九號卷第六至七頁），而被告甲○○、丙○○與如附表四、五所示人員僅是朋友關係，持有毒品具有遭處以刑罰之風險，被告甲○○、丙○○焉有可能長期多次無償跑腿代為購買毒品轉交之？是被告甲○○、丙○○確有從欲賣出之毒品中拿取部分施用，再交付毒品予附表四、五所示之人之事實，被告甲○○所辯即不可採信。

被告甲○○就此拿取自己施用之部分即有買賣價差之利得，已堪認定。

被告甲○○之犯行亦事證堪以認定。

三、論罪科刑：

（一）核被告戊○○、丁○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命罪。

其等持有毒品之低度行為，分別為其等販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）新舊法比較：被告三人行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日起施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。

經核：⒈共同正犯部分，現行刑法第二十八條已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題，被告三人之行為，不論依修正前後規定均應論以共同正犯，是依刑法第二條第一項前段應適用行為時即修正前規定。

⒉連續犯部分，現行刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。

經比較刑法修正前後關於得否成立連續犯之情形，應以修正前刑法較有利於被告三人。

⒊累犯部分：現行刑法第四十七條限縮累犯之要件為故意再犯有期徒刑以上之罪，擴張因強制工作而免其刑之執行，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除，而故意再犯有期徒刑以上之罪，亦論以累犯，是亦屬法律變更，被告戊○○本件之行為，不論依修正前後規定均應論以累犯，是依刑法第二條第一項前段應適用行為時即修正前規定。

⒋刑法第六十四條第二項有關死刑減輕方法之規定，行為時即修正前刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下、十二年以上有期徒刑。」

，裁判時即修正後刑法第六十四條第二項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」

，比較修正前、後之死刑減輕方法規定，以行為時即修正前之規定，較有利於被告。

⒌刑法第六十五條第二項有關無期徒刑減輕方法之規定，行為時即修正前刑法第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」

，裁判時即修正後刑法第六十五條第二項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」

，比較修正前、後之無期徒刑減輕方法規定，以行為時即修正前之規定，較有利於被告。

⒍定執行刑：刑法第五十一條第四款於修正前後並無不同，第五款關於宣告多數有期徒刑，修正前係規定不得逾二十年，修正後則不得逾三十年，是以修正前規定有利於被告。

⒎刑法第五十七條、第五十九條之規定，亦於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，前開規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

⒏經綜合上情比較結果，應以修正前即被告行為時之刑法較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，本件關於共同正犯、連續犯、累犯、減刑及定執行刑部分均應適用刑法修正前規定。

（三）共同正犯：被告戊○○、丁○○就其等所犯販賣第一級、第二級毒品犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，被告甲○○與丙○○就其二人所犯販賣第一級、第二級毒品犯行，亦有犯意之聯絡及行為之分擔，均應分別論以共同正犯。

（四）連續犯：被告戊○○、丁○○、甲○○先後多次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，在時間上接近、犯罪手法雷同、基本犯罪構成要件相同，顯然各均係出於概括犯意所為，屬於連續犯，均分別依修正前刑法第五十六條連續犯規定論以一罪。

（五）被告戊○○有事實欄一（一）⒈所示有期徒刑執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附於本院卷㈠可憑，應依修正前刑法第四十七條規定，論以累犯。

（六）因販賣第一級毒品罪之最高與最低之法定刑分別為死刑、無期徒刑，販賣第二級毒品本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，故依法就死刑、無期徒刑部分均不得加重其刑，，爰均不再依連續犯規定加重被告三人販賣第一級毒品之刑，及不再依累犯規定遞加重被告戊○○販賣第一級毒品之刑。

惟販賣第二級毒品部分，就有期徒刑部分，則應依連續犯規定加重被告三人之刑，及應依累犯規定遞加重被告戊○○之刑。

（七）又販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，被告甲○○雖有上開連續販賣第一、二級毒品之犯行，然其販賣時間不長、每次販賣數量不多、所販賣者又係原已有施用毒品前科之友人，其坦承有償交付毒品之所有經過，因一時失慮，致罹法定刑為死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑之重典，倘處以死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑，均不免過苛，法重情輕。

是依被告甲○○犯罪情狀，相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌予減輕其刑。

另被告甲○○上開販賣第一、二級毒品犯行為警查獲後，被告甲○○即供出毒品來源係被告戊○○、丁○○，警方並因此查獲被告戊○○、丁○○本件販賣第一、二級毒品犯行，此有被告甲○○警詢筆錄附卷可稽（見第一二四七號卷第十頁），就被告甲○○本件所犯販賣第一、二級毒品罪名部分，爰均依毒品防制條例第十七條規定，分別減輕其刑，並均遞減之。

（八）數罪併罰：本件被告三人分別所犯之二罪，被告戊○○、丁○○依修正前刑法第五十一條第四款，僅執行無期徒刑，被告甲○○部分則依修正前刑法第五十一條第五款定其執行刑。

（九）爰審酌被告戊○○、丁○○、甲○○三人前均有施用毒品前科，明知施用毒品危害甚鉅，為圖己利仍販賣毒品，嚴重戕害國民身心健康，被告戊○○、丁○○犯後仍飾詞否認，避重就輕，態度尚非良好，難認已有悔意，被告甲○○則坦承有償交付第一、二級毒品之全部經過，犯後態度良好，暨其等獲利多寡等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告戊○○、丁○○所處無期徒刑部分，均併依修正前刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終身，並分別定被告三人所應執行如主文所示之刑，以示懲儆。

（十）扣案被告戊○○、丁○○所有之0000000000、0000000000及0000000000號行動電話係其二人用以聯絡、販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。

扣案如附表三編號一所示被告甲○○所有之第一級毒品海洛因殘渣袋二十個，因與海洛因毒品無法析離，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬，如附表三編號二所示之物，係被告甲○○所有供其與被告丙○○共犯本件販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。

(十一)再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度台上字第二四一九號判決意旨參照）。

被告戊○○、丁○○如附表一所示販賣第一級毒品海洛因所得、如附表二所示販賣第二級毒品安非他命所得，被告甲○○如附表四所示販賣第一級毒品海洛因所得、如附表五所示販賣第二級毒品安非他命所得，均未扣案，應如主文所示宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。

若對被告戊○○、丁○○或甲○○、丙○○中之一人已為沒收或抵償財物時，就已沒收或抵償之部分其他人即免除責任。

(十二)不另為沒收之諭知：扣案被告戊○○、丁○○所有之0000000000、0000000000號行動電話，及扣案被告甲○○所有之紅糖粉一包、注射針筒一支，均無證據證明與本件販毒犯行有關，非供販賣毒品所用之物，亦均非違禁物，爰不另為沒收之宣告。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十九條，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項、第五十一條第四款、第五款，判決如主文。

本案經檢察官侯少卿到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 魏瑞紅
法 官 黃美盈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 97 年 5 月 16 日
書記官 吳美雲
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：（戊○○、丁○○共同販賣第一級毒品海洛因部分）┌──┬─────┬──────┬──────┬────┬────┬──────────┐
│編號│時      間│地        點│買        家│交易頻率│每次交易│販毒所得（為被告利益│
│    │          │            │（使用電話）│或交易次│金額、重│，以最少次數、最低額│
│    │          │            │            │數      │量      │計算）              │
├──┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼──────────┤
│ 一 │93年11月間│新竹市○○路│甲○○（綽號│5至7天1 │18,000元│（30+31+31+28）7  │
│    │起至94年2 │愛買量販店附│「小喬」）、│次      │至34,000│＝17.14（次）       │
│    │月底止    │近          │丙○○      │        │元      │17×18,000＝306,000 │
│    │          │            │0000000000  │        │1至2錢  │元                  │
│    │          │            │0000000000  │        │        │                    │
├──┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼──────────┤
│ 二 │94年2月底 │新竹縣竹東鎮│乙○○      │2次     │每次    │2×10,000＝20,000元 │
│    │起至94年3 │東方新都大廈│            │        │10,000元│                    │
│    │月初止    │            │            │        │重量不詳│                    │
├──┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼──────────┤
│合計│          │            │            │        │        │326,000元           │
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附表二：（戊○○、丁○○共同販賣第二級毒品安非他命部分）┌──┬─────┬──────┬──────┬────┬────┬──────────┐
│編號│時      間│地        點│買        家│交易頻率│每次交易│販毒所得（為被告利益│
│    │          │            │（使用電話）│        │金額、重│，以最少次數、最低額│
│    │          │            │            │        │量      │計算）              │
├──┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼──────────┤
│ 一 │93年11月間│新竹市○○路│甲○○（綽號│5至7天1 │7,000元 │（30+31+31+28）7  │
│    │起至94年2 │愛買量販店附│「小喬」）、│次      │至8,000 │＝17.14（次）       │
│    │月底止    │近          │丙○○      │        │元      │17×7,000＝119,000元│
│    │          │            │0000000000  │        │4分之1兩│                    │
│    │          │            │0000000000  │        │        │                    │
└──┴─────┴──────┴──────┴────┴────┴──────────┘
附表三：（甲○○部分之扣案物）
┌──┬──────────────┬─────────────────┐
│編號│物  品  名  稱  及  數  量  │備                            註  │
│    │                            │                                  │
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│ 一 │第一級毒品海洛因殘渣袋貳拾個│與海洛因毒品無法析離，應依毒品危害│
│    │                            │防制條例第18條第1項前段沒收銷燬   │
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│ 二 │電子磅秤壹個                │均為甲○○、丙○○所有，供犯本件販│
│    │白糖粉壹包                  │賣毒品犯行所用之物，均應依毒品危害│
│    │分裝匙叁支                  │防制條例第19條第1項宣告沒收。     │
│    │大小夾鏈袋伍佰柒拾肆個      │                                  │
│    │電話本壹本                  │                                  │
│    │行動電話叁支（0000000000、  │                                  │
│    │0000000000、0000000000）    │                                  │
└──┴──────────────┴─────────────────┘
附表四：（甲○○共同販賣第一級毒品海洛因部分）
┌──┬─────┬──────┬──────┬────┬────┬──────────┐
│編號│時      間│地        點│買        家│交易頻率│每次交易│販毒所得（為被告利益│
│    │          │            │（使用電話）│        │金額、重│，以最少次數、最低額│
│    │          │            │            │        │量      │計算）              │
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│    │93年8、9月│新竹市○○路│己○○（綽號│約2、3天│50,00元 │（30+31+30+31+31+28+│
│ １ │間起至94年│、北大路口，│「阿吉」）  │1次     │4分之1錢│4）÷3＝61.66（次） │
│    │3月4、5日 │新竹市○○街│0000000000  │        │        │61×5,000＝305,000元│
│    │間止      │33號        │            │        │        │                    │
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│    │93年8、9月│新竹市北區崧│壬○○（綽號│約1、2週│4,000至 │（30+31+30+31+31+28+│
│ ２ │間起至94年│嶺路53巷64弄│「蝦仔」）  │1次     │4,500元 │1）÷14＝13（次）   │
│    │3月初止   │26號        │0000000000  │        │不等    │13×4,000＝52,000元 │
│    │          │            │            │        │4分之1錢│                    │
│    │          │            │            │        │        │                    │
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│    │93年11月間│新竹市○○路│庚○○（綽號│約2、3天│1,000元 │（30+31+31+28+1）÷3│
│ ３ │起至94年3 │與延平路口  │「許仔」、「│1次     │重量不詳│＝40.3（次）        │
│    │月初止    │            │福特」）    │        │        │40×1,000＝40,000 元│
│    │          │            │0000000000  │        │        │                    │
├──┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼──────────┤
│    │93年11月間│新竹市○○路│辛○○（綽號│約1、2天│4,000 至│（30+31+31+28+1）÷2│
│ ４ │起至94年3 │與延平路口，│「水果仔」）│1次     │5,000 元│＝60.5（次）        │
│    │月初止    │其他不詳處所│0000000000  │        │不等    │60×4,000＝240,000元│
│    │          │            │            │        │重量不詳│                    │
│    │          │            │            │        │        │                    │
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│    │93年年底起│新竹市○○路│子○○（綽號│約2、3天│4,000或 │（1+31+28+1）÷3＝  │
│ ５ │起至94年3 │與延平路口，│「惇元」、「│1次     │4,500元 │20.33（次）         │
│    │月初止    │新竹市文化中│阿源」）    │        │不等    │20×4,000＝80,000元 │
│    │          │心附近      │0000000000  │        │4分之1錢│                    │
│    │          │            │0000000000  │        │        │                    │
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│合計│          │            │            │        │        │717,000元           │
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附表五：（甲○○共同販賣第二級毒品安非他命部分）
┌──┬─────┬──────┬──────┬────┬────┬──────────┐
│編號│時      間│地        點│買        家│交易頻率│每次交易│販毒所得（為被告利益│
│    │          │            │（使用電話）│        │金額、重│，以最少次數、最低額│
│    │          │            │            │        │量      │計算）              │
├──┼─────┼──────┼──────┼────┼────┼──────────┤
│ 一 │93年10月間│新竹市○○路│丑○○（綽號│半個月1 │10,000元│（4×2+1）×10,000＝│
│    │起至94年2 │磐石中學門口│「小薇」）  │次      │6.5公克 │90,000元            │
│    │月中旬止  │            │0000000000  │        │        │                    │
│    │          │            │（以傳簡訊方│        │        │                    │
│    │          │            │式聯絡）    │        │        │                    │
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