臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,94,訴,579,20060929,3

臺灣新竹地方法院宣示判決筆錄 94年度訴字第579號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官起訴（94年度毒偵字第1095號、94年度核退毒偵字第46號），及移送併案審理（94年度毒偵字第1896、2039、2094、2237號、95年度毒偵字第304 號）、後，聲請改依協商程序而為判決，本院於中華民國95年9 月28日下午5 時，在本院刑事第九法庭宣示判決，出席職員如下：
法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：

一、主 文：甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。

又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月。

應執行有期徒刑壹年肆月。

二、犯罪事實要旨：

（一）甲○○前曾於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請，而經本院於93年2 月11日以93年度毒聲字第52號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，旋因觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於93年3 月8 日執行完畢，而經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於93年3 月8 日以93年度毒偵字第222 號為不起訴處分確定。

（二）詎甲○○仍未戒除毒癮，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年9 月某日某時許起至94年12月17日之前1、2日止，在不詳處所，以將第一級毒品海洛因摻入香菸中吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。

其復另行起意，並基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於上揭時間內，在不詳處所，以將安非他命置放玻璃球內用火燒烤，讓其熔化起煙霧，再以吸食器吸食所產生之煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。

嗣１、於93年11月22日，經警查悉其在置放贓物之現場，且屬毒品列管人口，乃將其帶回警局，並將其親採封緘之尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應及安非他命陽性反應，因而查獲。

２、於94年1 月10日18時許，在新竹縣竹北市○○路○ 段450 巷36號處為警查獲，並扣得摻有海洛因之香菸半支。

３、於94年6 月10日14時20分許，在新竹縣新豐鄉坡子頭120 號查獲，經警將其親採封緘之尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應及安非他命陽性反應因而查獲。

４、於94年10月5 日17時40分許，在新竹市○○路○ 段798 號處為警查獲。

５、於94年10月22日21時許，在新竹市○○路、武勇街口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 包（毛重1.2 公克）。

６、於94年12月17日凌晨1 時5分許，在新竹市○○路481之1 號5 樓之8 處為警查獲。

三、處罰條文：修正前刑法第56條、修正前刑法第51條第5款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。

四、又被告行為後，94年2 月2 日公布之刑法修正條文業於95年7 月1 日施行，而被告自93年9 月某日某時許起至94年12月17日之前1、2日止，施用第一級毒品海洛因多次；

及於上揭時間內，施用第二級毒品安非他命多次等情，已為被告於本院訊問時自承，其各次施用第一級毒品及第二級毒品之行為時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係分別基於概括之犯意反覆為之，為修正施行前刑法第56條所稱之連續犯。

惟現行刑法於95年7 月1 日施行後，業已將連續犯之規定刪除，是倘依現行刑法處斷，應就其各次施用行為個別論罪，再定其應執行之刑，較諸修正刑法施行前，適用刑法第56條連續犯之規定處斷，僅從一重論以施用第一級毒品一罪及施用第二級毒品一罪，並僅得加重其刑至二分之一，自以修正施行前之規定有利於被告，應依刑法第2條第1項及修正前刑法第56條之規定，就被告之連續施用第一級毒品行為及第二級毒品行為各論以一罪，並加重其刑。

檢察官移送併辦部分（即除93年11月22日21時25分許及94年1 月10日18時起各往前回溯各26小時及96小時內某時之施用第一級毒品及第二級毒品之犯行外之其餘部分）雖未據起訴，但與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審究。

五、附記事項：扣案之摻有海洛因之香菸半支及第一級毒品海洛因1 包（毛重1.2 公克）等物，被告均堅決否認為其所有，且亦查無其他積極證據足資認定與被告所為前揭犯行有關，檢察官亦不主張為被告所犯本案之證據，爰不予以宣告沒收銷燬之，附此敘明。

六、至臺灣新竹地方法院檢察署檢察官移送併案意旨（95年度毒偵字第1433號）略以：被告甲○○基於成癮性接續施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，自前開觀察勒戒執行完畢出所半年後某日起至95年8 月5 日7 時55分許採尿時，各回溯26小時及96小時內某時止，在新竹市不詳處所，接續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次，嗣於95年8 月4日19時30分許，為警在新竹市○○街4 號6 樓前查獲，因認被告所犯與前述起訴部分具有時間及空間之密切關係，應係承同一成癮性第一級毒品及第二級毒品之接續犯意而反覆為之，是與起訴部分具有單純一罪之接續犯關係，已為起訴效力所及，而移請併案審理等語。

惟按被告所犯施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命犯行，應係分別成立連續犯，而從一重論處一施用第一級毒品海洛因罪及一施用第二級毒品安非他命罪，並分別加重其刑等情，已如前述，而「連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。

部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。

若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯」，最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議可資參照，是被告於95年7 月1 日後之施用第一級毒品海洛因犯行，與起訴部分不能認為有連續犯之裁判上一罪關係，非本院所得審究。

併案意旨雖認被告應係成立接續犯，然對於被告所為施用第一級毒品海洛因犯行及施用第二級毒品安非他命犯行，在時間、空間如何密接，故應成立接續犯，而非成立被告行為時仍有效存在之刑法第56條規範之連續犯等情，並未予以陳述，且依卷附證據資料，亦無從視出被告確有成癮性之接續犯意，從而併案意旨所述，尚難憑採，爰應退由檢察官另行偵辦。

七、協商判決除有刑事訴訟法第454條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；

第2款被告協商之意思非出於自由意志者；

第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；

第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；

第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；

法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，檢察官與被告均不得上訴。

八、如有前項得上訴之情形，得自收受宣示判決筆錄送達之日起10 日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。

中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
刑事第五庭 書 記 官 汪淑菁
法 官 楊惠芬
以上筆錄正本係照原本作成。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
書 記 官 汪淑菁
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。