臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,95,易,246,20060601,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 九十五年度易字第二四六號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十五年度偵字第二０三一號），本院認應改依通常程序審理，判決如下：

主 文

甲○○無罪。

理 由

壹、程序部分:

一、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條載有明文，此所謂不告不理之原則。

又提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之。

起訴書，應記載左列事項．．．二、犯罪事實及證據並所犯法條，刑事訴訟法第二百六十四條亦著有規定，此犯罪事實之記載，即在確定起訴之範圍，故訴經提起後，即無許其得就所起訴之犯罪事實加以變更。

再科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第三百條固亦載有明文，此所謂變更起訴法條。

然此變更起訴法條，乃指「法院」在起訴範圍內，本職權主義，應適用之法條，並不受當事人之拘束，得在社會基本事實同一之範圍內，自由認定事實，適用法條而言。

換言之，即必不變更起訴之犯罪事實（社會基本事實），僅變更起訴法條之適用。

再進而言之，犯罪事實是否同一，乃以擇為訴訟客體之社會事實關係是否同一為準。

二、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係新竹後備司令部列管之後備軍人，其應收之編號０六九五號博愛動員二三五七之二號教育召集令，由警員李強屢次送達至被告甲○○之住所即戶籍地新竹市○○路一一七號未果，乃將被告甲○○查報為「行方不明」，而將該教育召集令退回新竹後備司令部。

被告甲○○亦未依規定於民國九十四年九月二十五日前往新竹縣湖口鄉○○村○○路二號「湖口四營區」報到參加教育召集，無故逾應召期限二日以上，因認被告甲○○涉犯妨害兵役治罪條例第六條第一項第四款之意圖避免教育召集，而應受召集，無故逾應召期限二日罪嫌等語。

三、經查，本案經「偵查」檢察官聲請簡易判決處刑後，雖經「公訴」檢察官提出補充理由書聲請變更起訴事實為：「甲○○係係新竹後備司令部列管之後備軍人，意圖避免召集處理，於民國九十四年九月十八日前某時許，遷出位於新竹市○區○○路一一七號之居住處所處，無故不依規定申報，使其應收受之召集符號為博愛二三五七之二號、召集令編號為０六九五號、報到日期為九十四年九月二十五日、報到地點為新竹縣湖口鄉○○村○○路二號「湖口四營區」之教育召集令無法送達，甲○○嗣亦未於九十四年九月二十五日前往新竹縣湖口鄉○○村○○路二號「湖口四營區」報到參加教育召集」等語，並聲請變更起訴法條為妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款之意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報罪嫌（惟按，依「公訴」檢察官上開提出補充理由書聲請變更之起訴事實，似應主張變更之起訴法條為妨害兵役治罪條例第十條第三項、第六條第一項之意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪名）。

然查；

（一）本案依「偵查」檢察官聲請簡易判決處刑書所記載被告之犯罪事實，已明確載明為：「甲○○應收之．．．教育召集令，由警員李強屢次送達．．．未果，乃將甲○○查報為『行方不明』．而將該召集令退回新竹後備司令部。

甲○○亦未依規定．．．報到參加教育召集，無故逾應召期限二日以上」等語，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第六條第一項第四款之意圖避免教育召集，而應受召集，無故逾應召期限二日罪嫌。

觀諸上開「偵查」檢察官聲請簡易判決處刑書所記載被告之犯罪事實及所引應適用之法條，顯然聲請簡易判決處刑聲請之範圍明確認被告係未依規定報到參加教育召集，無故逾應召期限二日以上無疑。

（二）再者，觀諸本案「偵查」檢察官偵查之過程，本案原係由新竹後備司令部以被告未依戶籍居住，致教育召集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第十條（未載明何項）罪嫌，而移送臺灣新竹地方法院檢察署，嗣經臺灣新竹地方法院檢察署分案九十五年度他字第三００號妨害兵役案件分由本案「偵查」檢察官偵查。

旋本案「偵查」檢察官開始偵查後，即指揮檢察事務官調取被告之設籍資料及傳喚被告及證人即警員李強到庭詢問，檢察事務官乃依本案「偵查」檢察官之指揮調取被告之設籍資料及傳喚被告及證人即警員李強到庭詢問如下：⑴依檢察事務官調取之被告設籍資料所示，被告係於六十九年三月十八日出生後，於同年五月五日為出生、入籍登記，並於同日設籍於新竹市○區○○路一一七號，迄九十五年一月四日始與全家將戶籍遷至新竹縣新豐鄉○○路九七巷二七號，有法務部戶役政連結作業系統被告個人除戶暨全戶戶籍資料在卷可稽。

⑵被告於檢察事務官詢問時供陳：「（目前居住處所？）新竹市○區○○里○○鄰○○路一一七號。

（有無收到教育召集令？）沒有，那段時間我在新竹縣新豐鄉做鋁門窗，平時仍住在吉羊路一一七號．．．只有我一個人住在吉羊路，平時跟鄰居很少往來」等情明確。

⑶證人即警員李強於檢察事務官詢問時證述：「（教育召集令．．．送達情形如何？）．．．最少送達二次．．．第二次時有詢問鄰居是否有人居住，鄰居回答有人．．．」等情，經核確與被告上開所為供述完全相符

（三）嗣本案「偵查」檢察官指揮檢察事務官調取被告之設籍資料及傳喚被告及證人即警員李強到庭詢問後，又於檢察事務官詢問證人即警員李強後接續詢問證人即警員李強，證人即警員李強仍證稱：「（剛在檢察事務官前所為之證言，均數實在？）實在．．．沒有會晤到受送達人，經我詢問鄰居及里長，鄰居說隔壁有住人，但她不認識」等情，經核證述確前後一致，亦與被告上所為供述完全相符。

（四）佐以被告於本院訊問及審理時進而詳細陳明：「（吉羊路的住處，是你原來入伍後之地址嗎？）從小到大都設籍在吉羊路。

原來全家都住在一起， 後來父親做生意，全家除了我以外，都搬到新豐鄉．．．（你的家人什麼時候搬走的？）大約是在我退伍前搬走的。

我退伍後，就我一個人住在吉羊路。

現在仍住該處。

（為何九十五年一月四日會將戶籍遷到池府路？）因為本件關係，怕將來如還有召集令收不到、或其他的文件沒有收到，才把戶籍遷回池府路，就有家人幫我代收，不會漏掉。

（退伍之後都一直住在吉羊路？）基本上都住在吉羊路，偶爾才會回去池府路住幾天。

（你白天都在工作？晚上是否很晚回來？）有時候看狀況，有時候加班會晚一點回來。

（做何工作？）鋁門窗，作將近九年，我是受僱的，每天的工作都是固定的。

一個禮拜工作六天，原則上休星期天，如果星期天加班時，星期一就補休。

（跟鄰居有無來往？）沒有。

（目前在那個公司上班？）在新豐鄉新庄子佳和鋁門窗公司．．．做三年了．．．事情發生後，只有里長有去找我，但沒有找到我。

里長留紙條給對面的鄰居，留電話叫我跟他聯絡，紙條內沒有說是什麼事情，是我後來回電話給里長，里長才跟我說關於兵役的問題，後來是我請我父親跟里長聯絡的。

聯絡結果關於兵役的問題已經移送法院了，說我沒有參加教召，但實際上我並沒有收到召集令。

（雖然跟鄰居沒有往來，但里長跟鄰居都知道你有住在吉羊路？）都知道。

．．．平常回去就把門鎖起來了。

（案發前，里長或鄰居知道你的電話嗎？）都不知道。

（如果接到召集令，會去接受召集嗎？）我會去。

（是否因為本案的關係，怕漏接召集令，才把戶籍遷到新豐鄉你父親的住所，才不會漏接召集令？）是的。

（對於檢察官聲請簡易判決處刑，有何意見？）我確實沒有收到召集令」（參本院九十五年度竹簡字第四五四號九十五年五月一日訊問筆錄）等情，並有被告提出之員工在職證明一紙在卷足證，且被告供稱自幼即設籍新竹市○區○○路一一七號，迄九十五年一月四日始與全家將戶籍遷至新竹縣新豐鄉○○路九七巷二七號一節，亦與上揭法務部戶役政連結作業系統被告個人除戶暨全戶戶籍資料完全相符。

（五）嗣本案「偵查」檢察官指揮檢察事務官調取被告之設籍資料及傳喚被告及證人即警員李強到庭詢問，再接續詢問證人即警員李強後，並未依新竹後備司令部上開移送意旨改分「偵」字案號偵查被告是否確涉犯妨害兵役治罪條例第十條罪嫌，反以本案聲請簡易判決處刑書所載相同之犯罪事實，簽請分案偵查，旋經分案以九十五年度偵字第二０三一號妨害兵役案件偵查，然分案後即未再為任何之偵查作為，即以本案聲請簡易判決處刑書所載之犯罪事實及所引應適用之法條向本院聲請以簡易判決處刑，此有臺灣新竹地方法院檢察署九十五年他字三００號、九十五年度偵字第二０三一號偵查卷在卷足參。

（六）揆諸上開本案「偵查」檢察官之偵查過程，顯然本案「偵查」檢察官依檢察事務官詢問被告及證人即警員李強之結果，再自行接續詢問證人即警員李強後，應已認被告並無「居住處所遷移」之情事，自更無「居住處所遷移，無故不依規定申報」可言，乃改簽分以被告「未依規定報到參加教育召集，無故逾應召期限二日以上」，而認被告涉犯妨害兵役治罪條例第六條第一項第四款之意圖避免教育召集，而應受召集，無故逾應召期限二日罪嫌，乃向本院聲請以簡易判決處刑甚明。

（七）此外，姑不論本案「偵查」檢察官依檢察事務官詢問被告及證人即警員李強之結果，再自行接續詢問證人即警員李強後，是否已認被告並無「居住處所遷移」及「居住處所遷移，無故不依規定申報」之情事，然依本案「偵查」檢察官聲請簡易判決處刑書所記載被告之犯罪事實，已足確認本案聲請簡易判決處刑聲請（相當於起訴）之範圍係「被告未依規定報到參加教育召集，無故逾應召期限二日以上」，而此聲請簡易判決處刑所載之犯罪事實，乃係以行為人收受教育召集令後，應受召集，無故逾應召期限二日以上為社會基本事實（詳如後述）；

而妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款之意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報罪名，或同條例第十條第三項後備軍人，意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪名，則均以行為人「居住處所遷移，無故不依規定申報」為社會基本事實，顯然本案聲請簡易判決處刑聲請（相當於起訴）之範圍應與妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款或同條例第十條第三項之社會基本事實不同一，自無從變更本案聲請簡易判決處刑書所載聲請（相當於起訴）之範圍（犯罪事實）及所引應適用之法條。

（八）綜上，本案經「偵查」檢察官聲請簡易判決處刑後，聲請（相當於起訴）之範圍已經確定，本即無再許由檢察官得就所聲請（相當於起訴）之犯罪事實加以變更，且本案聲請簡易判決處刑聲請（相當於起訴）之範圍（被告未依規定報到參加教育召集，無故逾應召期限二日以上），亦與妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款或同條例第十條第三項之社會基本事實不同一，本院亦無從變更本案聲請簡易判決處刑書所載聲請（相當於起訴）之範圍（犯罪事實）及所引應適用之法條（更何況就實體而言，被告亦無「居住處所遷移」之情事，縱認本案聲請簡易判決處刑聲請《相當於起訴》之範圍與妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款或同條例第十條第三項之社會基本事實同一，亦無從為被告科刑之判決，自更無從變更）。

從而，檢察官於本院審理時引用上開補充理由書聲請變更起訴事實略為意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，並聲請變更起訴法條為妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款之意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報罪嫌（惟按，依「公訴」檢察官上開提出補充理由書聲請變更之起訴事實，似應主張變更起訴之法條為妨害兵役治罪條例第十條第三項、第六條第一項之意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪名），自屬無據。

據此，公訴人於本院審理時，雖於陳述聲請簡易判決處刑意旨後，並陳述於同一社會基礎事實範圍內引用上開補充理由書，聲請如上所述變更犯罪事實及起訴法條等語，然業據本院合議庭當庭評議裁定認公訴人聲請變更之犯罪事實與聲請簡易判決處刑所載之犯罪事實，二者之社會基本事實不同一，不得變更犯罪事實及起訴法條，並諭知本案審理之範圍仍依原聲請簡易判決處刑所載之犯罪事實為範圍，合先敘明。

貳、實體部分：

一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以被告未依規定報到參加教育召集，無故逾應召期限二日以上，已詳如上述，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第六條第一項第四款之意圖避免教育召集，而應受召集，無故逾應召期限二日罪嫌。

二、第按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按，實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項亦載有規定。

三、次按，妨害兵役治罪條例第六條第一項第四款意圖避免教育召集，而應受召集，無故逾應召期限二日罪名之犯罪構成要件，乃係以後備軍人已受送達教育召集令，而應受召集，然無故逾應召期限二日為要件，此觀後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報者，另依同條例第十條第一項第三款處斷；

若因之致使召集令無送達者，則依同條例第十條第三項規定，再分別依無法送達之召集令種類，分別依同條例第五、六條科刑即明。

易言之，關於後備軍人意圖避免各項召集處理之妨害召集部分，除就「居住處所遷移，無故不依規定申報」者，即加以處罰外，另分別就召集令送達與否為不同之處罰規定（即後備軍人意圖避免各項召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使各項召集令無送達者，即依同條例第十條第三項分別依條例第五、六條規定科刑；

若後備軍人意圖避免各項召集處理，受送達各項召令後，應受召集，而妨害召集，包括無故逾應召期限二日入營或無故不參加點閱召集者，則分別逕依同條例第五條、第六條第一項、第二項規定處罰）。

再者，上開有關後備軍人妨害召集之處罰規定，無論後備軍人客觀上有無「居住處所遷移，無故不依規定申報」、「居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達」或受送達各項召令後，應受召集，而妨害召集之情事，主觀上均以行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」為要件。

（最高法院九十二年度台非字第四０四號判決參照）。

故行為人若無避免召集處理之意圖，則不構成上開犯罪，為灼然之理。

而所謂「意圖」，係指行為人出於特定犯罪目的而謀求構成要件之實現或希求構成要件所預定結果之發生，以達其犯罪目的之主觀心態，則在妨害兵役治罪條例各項妨害召集罪，即需行為人除了主觀上對於本身所為之客觀犯罪構成要件事實有認識外，尚須具有意圖避免召集之特定目的，始足當之。

四、本案「偵查」檢察官聲請簡易判決處刑認被告涉犯妨害兵役治罪條例第六條第一項第四款之意圖避免教育召集，而應受召集，無故逾應召期限二日罪嫌，無非係以：被告雖矢口否認犯行，並辯稱：其未接獲教育召集令通知云云。

然查，證人即警員李強證稱：其送達教育召集至被告甲○○住處二次以上，一次於下午送達，另一次於晚上八、九點送達，均未會晤被告甲○○，且詢問鄰居及里長，亦無法查知被告甲○○去處，遂張貼通知書請被告甲○○與派出所聯絡，而召集令是經送達二次以上未果，才會製作行方不明年籍表等語，有臺灣新竹地方法院檢察署檢察事務官詢問筆錄暨檢察官訊問筆錄附卷可稽，又有原教育召集令、行方不明年籍表、後備軍人資料顯影、博愛動員第二三五七之二號報到人員名冊、動員召集名冊、教育召集可下令人員清冊、被告甲○○戶籍謄本、新竹後備司令部連絡官訪查紀錄表等資料在卷可佐等為其主要論據。

五、訊據被告堅詞否認有何意圖避免教育召集，而應受召集，無故逾應召期限二日犯行，並辯稱：伊確自幼即住在新竹市○區○○路一一七號，退伍後亦一直住在該處，白天在新竹縣新豐鄉「佳和鋁門窗」上班，僅偶而晚上加班時會晚一點回去，伊並未收到教育召集令，如果有接到召集令，伊會去接受召集。

又本案發生後，伊雖仍住在新竹市○區○○路一一七號，但恐再漏接召集令，故已隨全家將戶籍遷至新竹縣新豐鄉○○路九七巷二七號，以確保不會漏接召集令等語。

經查：

（一）被告確係新竹後備司令部列管之後備軍人，原設籍新竹市○區○○路一一七號，嗣經新竹後備司令部依動員計劃為博愛動員第二三五七之二號教育召集動員等情，有教育召集令、後備軍人資料顯影、博愛動員第二三五七之二號動員召集名冊、教育召集可下令人員清冊、被告戶籍謄本等在卷可稽，已堪認定。

（二）第查，被告確係自出生後迄至本案案發後之九十五年一月四日前均設籍在新竹市○區○○路一一七號，且於本案警員應送達教育召集令期間，亦確居住在該原設籍地即新竹市○區○○路一一七號，並無遷移之情事，嗣本案員警未送達教育召集令予被告，致新竹後備司令部認被告涉犯妨害兵役罪嫌後，被告為恐再漏接召集令，故於九十五年一月四日隨全家將戶籍遷至新竹縣新豐鄉○○路九七巷二七號等情，除據被告迭於偵查中及本院訊問、審理時供述在卷，並據證人即負責送達教育召集令之警員李強於偵查中結證屬實，復有法務部戶役政連結作業系統被告個人除戶暨全戶戶籍資料在卷可證，亦足堪認被告於本案警員應送達教育召集令期間，確係居住在原設籍地即新竹北區○○路一一七號，並無居住處所遷移之情事。

（三）再者，本案確係因警員欲將教育召集令依址送達被告時，雖經詢問鄰居確認有人居住，惟因前後二次送達時均未獲會晤被告，乃逕行填製被告行方不明、遷出未報年籍表後，併同原教育召集令退回新竹後備司令部一節，亦據證人即警員李強於偵查中證述綦詳，並有新竹市警察局第一分局九四年度動員召集令副本行方不明、遷出未報年籍表暨原教育召集令等附卷足證，足徵被告於本案警員應將教育召集令送達期間，並無行方不明、遷出未報之情事，且亦確未收受教育召集令無訛。

（四）此外，本案因警員李強前後二次送達教育召集令時均未獲會晤被告，乃逕行填製被告行方不明、遷出未報年籍表後，併同原教育召集令退回新竹後備司令部，致新竹後備司令部認被告涉犯妨害兵役罪嫌，嗣被告為恐再漏接召集令，故於九十五年一月四日隨全家將戶籍遷至新竹縣新豐鄉○○路九七巷二七號，然實際上仍繼續居住在原設籍地即新竹市○區○○路一一七號，均已如上述，此亦足證被告被告所辯伊並未收到教育召集令，如果有接到召集令，伊會去接受召集一節，應堪採信，自難認被告主觀上有何「意圖避免召集」之「不法意圖」。

六、綜上，被告於本案警員應送達教育召集令期間，確係居住在該原設籍地即新竹市○區○○路一一七號，並無居住處所遷移之情事，嗣因本案員警李強欲將教育召集令依址送達被告時，雖經詢問鄰居確認有人居住，惟因前後二次送達時均未獲會晤被告，乃逕行填製被告行方不明、遷出未報年籍表後，併同原教育召集令退回新竹後備司令部，致新竹後備司令部誤認被告涉有妨害兵役治罪條例第十條（漏引第三項）意意避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達罪嫌，然經「偵查」檢察官指揮檢察事務官調取被告之設籍資料及傳喚被告及證人即警員李強到庭詢問，再接續詢問證人即警員李強後，顯已足認被告並無「居住處所遷移」之情事，自更無「居住處所遷移，無故不依規定申報」可言，乃逕行另簽分認被告涉犯妨害兵役治罪條例第六條第一項第四款之意圖避免教育召集，而應受召集，無故逾應召期限二日罪嫌，而逕向本院聲請以簡易判決處刑，惟被告既未收受教育召集令，自與妨害兵役治罪條例第六條第一項第四款之所謂「應受召集，無故逾應召期限二日，係以受「送達」教育召集令，而「應受召集」之客觀構成要件不合，況被告自始至終均居住在原戶籍地即新竹市○區○○路一一七號，乃僅因本案員警李強前後二次欲送達教育召集令時均未獲會晤被告，乃逕行填製被告行方不明、遷出未報年籍表後，併同原教育召集令退回新竹後備司令部，致新竹後備司令部誤認被告居住處所遷移，無故不依規定申報，且被告於本案案發後，雖仍繼續居住在原設籍地即新竹市○區○○路一一七號，然為恐再發生類似漏接召集令之情事，，故於九十五年一月四日隨全家將「戶籍」遷至新竹縣新豐鄉○○路九七巷二七號，以確保將來不會漏接召集令，在在均足證被告「主觀上」自始至終均無何「意圖避免召集」之「不法意圖」。

據此，被告上開所辯各節，顯均與事實相符，全然堪足採信。

至公訴人所舉證提出之上開各項證據，非但不足使本院達致認定被告確有避免教育召集意圖之確信，更與妨害兵役治罪條例第六條第一項第四款之意圖避免教育召集，而應受召集，無故逾應召期限二日罪名之客觀構成要件不合，甚而，反足證與妨害兵役治罪條例第六條第一項第四款之客觀構成要件不合。

此外，復查無其他積極證據足認被告涉有妨害兵役治罪條例第六條第一項第四款之犯行，揆諸上揭說明，應認不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官黃逸帆到庭執行職務

中 華 民 國 九十五 年 六 月 一 日
臺灣新竹地方法院刑事第三庭
審判長法 官 汪 銘 欽
法 官 楊 數 盈
法 官 林 惠 君
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書 記 官 劉 怡 芳
中 華 民 國 九十五 年 六 月 一 日