臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,95,訴,676,20060929,2

臺灣新竹地方法院刑事判決 95年度訴字第676號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在臺灣新竹監獄執行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第一一三六號、第一一八一號、第一二一五號），本院裁定以簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因肆包（合計淨重零點捌柒公克，空包裝重零點玖公克），均沒收銷燬之；
又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之安非他命肆包（合計毛重叁點伍伍公克），均沒收銷燬之，吸食器壹組，沒收；
又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案之安非他命貳包（毛重壹點伍伍公克），均沒收銷燬之。
應執行有期徒刑壹年叁月，扣案之海洛因肆包（合計淨重零點捌柒公克，空包裝重零點玖公克）、安非他命肆包（合計毛重伍點壹公克），均沒收銷燬之，吸食器壹組，沒收。
事 實

一、甲○○曾於民國九十四年間因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十四年十二月二十一日釋放出所，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同年十二月二十一日，以九十四年度毒偵字第一四八五號不起訴處分確定，仍不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十五年五月中旬某日起至同年六月二十五日晚上某時止，在其位於新竹縣竹東鎮○○路九一巷三弄八號住處，將香煙捲紙內之部分煙草撥出，填入海洛因粉末後，持其所有之打火機點燃香煙吸食之方式，不定時連續施用海洛因多次。

又另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十五年三月間某日起至同年六月二十五日晚上某時止，在其上開住處，將安非他命放入其所有之吸食器內，持其所有之打火機點火燒烤，吸食安非他命遇熱時產生之煙氣之方式，不定時施用安非他命多次。

嗣為憲警人員於⑴九十五年六月二十日下午一時許，持本院核發之搜索票搜索其上址住處時，當場查扣其所有之海洛因三包（合計淨重○點五四公克，空包裝重○點六一公克）及安非他命一包（毛重○點七五公克），並於同日採集其尿液送驗。

⑵同年六月二十七日凌晨三時二十五分許，前往其上址住處查訪時，徵得其同意搜索其住處時，當場查扣其所有之海洛因一包（淨重○點三三公克，空包裝重○點二九公克）、安非他命三包（合計毛重二點八公克）及供施用安非他命所用之吸食器一組，並於同日採集其尿液送驗。

其先後二次採尿送驗結果，均呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）及安非他命陽性反應而查獲上情。

二、甲○○再另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十五年七月三日上午十一時許，在其上址住處，將安非他命放入其所有之玻璃球內，持其所有之打火機點火燒烤，吸食安非他命遇熱時產生之煙氣之方式，施用安非他命一次。

嗣為警於同年七月三日下午二時許，持本院核發之搜索票搜索其上址住處時，當場查扣其所有之安非他命二包（合計毛重一點五五公克），於同日採集其尿液送驗結果呈安非他命陽性反應而查獲上情。

三、案經新竹縣警察局竹東分局、新竹憲兵隊報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告甲○○所犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條例第二項施用第二級毒品罪，均非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中先就被訴事實為有罪之陳述，本院認為合於刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之規定，裁定進行簡式審判程序，先予敘明。

二、上述事實，業經被告甲○○於本院審理時坦白承認，而被告於九十五年六月二十日及二十七日經憲警人員採尿送驗結果，均呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）及安非他命陽性反應；

於同年七月三日經警採尿送驗結果，呈安非他命陽性反應，有昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告一紙、憲兵司令部刑事鑑識中心檢驗通知書二紙及尿液受檢人真實姓名代號對照表三紙在卷可證。

而扣案之白粉四包（合計淨重○點八七公克，空包裝重○點九公克），經送請法務部調查局鑑驗結果，認均含海洛因成分，有法務部調查局鑑定通知書二紙在卷可證，此均為檢驗機關本於專業知識及以精密儀器測試所得之結論，自可憑信，此外，復有安非他命六包（合計毛重五點一公克）及吸食器一組扣案可資佐證，足見被告之自白與事實相符，可以採信，其於上述時地施用海洛因及安非他命之事實，均可認定。

又其於九十四年間因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十四年十二月二十一日釋放出所，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同年十二月二十一日，以九十四年度毒偵字第一四八五號不起訴處分確定等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷足憑，事證明確，被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內再施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，均應依法論科。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；

修正後刑法第二條第一項定有明文。

而上開條文既規定適用最有利於行為人之「法律」，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷；

又比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文；

最高法院二十四年上字第四六三四號、二十七年上字第二六一五號判例可供參考。

被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，業於九十五年七月一日起施行，因刑法關於連續犯、有期徒刑數罪併罰之方法及沒收等規定均已修正，茲就相關規定比較修正前後適用如下：

⑴、連續犯之比較適用：刑法第五十六條原規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。

但得加重其刑至二分之一。」

。

刑法修正後，將刑法第五十六條連續犯規定刪除，原連續之數行為，則依刑法第五十一條之規定分論併罰，而被告於刑法修正施行即九十五年七月一日之時點前先後多次施用第一級毒品及第二級毒品之行為分論併罰之結果，最高可能之刑期均為二十年（即各施用第一級毒品之行為均判處有期徒刑五年；

施用第二級毒品之行為均判處有期徒刑三年，惟定執行刑不得超過有期徒刑二十年），而論以連續施用第一級毒品、第二級毒品一罪，最高刑期不超過有期徒刑七年六月、四年六月（即有期徒刑五年、三年，加重二分之一，分別為七年六月、四年六月），比較新、舊法結果，以被告行為時即修正前刑法第五十六條之連續犯規定對被告較為有利，自應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正前刑法第五十六條之規定論以連續犯。

⑵、有期徒刑數罪併罰方法之比較適用：關於數罪併罰宣告多數有期徒刑之方法，修正前刑法第五十一條第五款規定: 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

。

修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年」。

經比較結果，以修正前刑法第五十一條第五款規定宣告多數有期徒刑不得逾二十年之規定對被告較為有利，應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，依被告行為時即修正前刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑。

⑶、沒收之比較適用：按從刑，係附屬於主刑，不生比較輕重問題；

最高法院二十四年上字第五二九二號判例可供參考，故刑法修正時，關於沒收之規定雖亦有變更，惟依上開說明，本件從刑沒收物之規定，應隨同主刑所適用之刑法，據為沒收與否之認定。

⑷、綜上比較連續犯及有期徒刑數罪併罰方法之結果，參照上開最高法院判例認為罪刑應整體適用，不能割裂而分別適用有利益條文之見解，以修正前刑法之連續犯及有期徒刑數罪併罰方法之規定對被告較為有利，而一體適用刑法修正前之規定，至相關沒收之適用，則附屬於主刑而適用修正前刑法之規定，均先敘明。

四、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第一項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有及施用，被告甲○○竟持以施用，核其事實一所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪；

其事實二所為，係犯同條第二項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

其於事實一先後多次施用海洛因、安非他命之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論並加重其刑。

其事實一所犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪；

事實二所犯施用第二級毒品罪，均犯意各別，行為不同，應予分別論罪，合併處罰。

爰審酌被告曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科之素行、經執行觀察勒戒後，仍未戒除毒癮、施用毒品嚴重危害其身心健康、施用海洛因、安非他命之期間非長及坦認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑。

扣案之海洛因四包（合計淨重○點八七公克，空包裝重○點九公克）、安非他命六包（合計毛重五點一公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。

另扣案之吸食器一組，為被告所有，供施用安非他命所用之物，業經其供明在卷，應依修正前刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

至被告所有，持以施用或裝置毒品所用之打火機、玻璃球、包裝盒及黑色盒子均未扣案，亦無證據證明現尚存在，為避免執行困難，爰不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，修正後刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前刑法第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官林佳穎到庭執行職務。

中 華 民 國 九十五 年 九 月 二十九 日
刑事第六庭 法 官 林昌義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
書記官 劉怡芳
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。