臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,95,選訴,17,20080428,5

臺灣新竹地方法院刑事判決 95年度選訴字第17號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
弄15號
前 2人共同
選任辯護人 羅秉成律師
魏順華律師
黃振洋律師
上列被告等因妨害投票案件，經檢察官提起公訴（95年度選偵字第20號），本院判決如下：

主 文

乙○○以非法之方法，使投票發生不正確之結果，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年；

減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年。

緩刑貳年。

甲○○無罪。

事 實

一、緣廖金城為於民國95年6月10日舉辦之鄉鎮市民代表暨村里長選舉新竹市香山區牛埔里里長候選人，乙○○為圖友人廖金城順利當選，明知自己未實際居住於新竹市○○區○○里○○路○段411巷7弄6號，仍於95年1月23日將其戶籍遷入該處，藉以使自己在新竹市香山區牛埔里選舉區內有繼續居住4個月以上之假象，而依公職人員選舉罷免法第15條第1項之規定，取得該選舉區之選舉權，此不實之戶籍資料嗣經新竹市香山區公所編入選舉人名冊，乙○○嗣並於95年6月10日上開里長選舉時前往投票，而使牛埔里選舉區計算得票比率基礎之選舉人人數及投票之票數為不實之增加，以此非法方法使投票發生不正確之結果。

二、案經法務部調查局新竹市調查站報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、被告乙○○有罪部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文規定。

惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；

且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之1第1項、第159條之5第1項所明定。

本案證人即同案被告甲○○偵查及本院審理中之陳述，業經被告乙○○同意援引作為證據，本院審酌後亦認為適當，故其於審判外之陳述，自得作為本案之證據。

又本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告乙○○於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。

二、訊據被告乙○○對於上揭事實坦認不諱（見本院卷二第116頁），核與證人甲○○偵訊及本院審理時指陳：戶籍是我母親遷往新竹市○○區○○里○○路○段411巷7弄6號…，當初是我媽媽她要遷戶籍，她那時候有說她是為了選舉而遷戶籍等語相符（見95年度選他字第71號卷第134、200頁、本院卷二第82頁）。

被告乙○○於95年1月23日將其戶籍遷入新竹市○○區○○里○○路○段411巷7弄6號，有該址戶籍資料、住址變更戶籍資料登記申請書存卷可查（見同上選他卷第112、115頁）。

且被告乙○○於95年6月10日里長選舉時前往投票，而使牛埔里選舉區計算得票比率基礎之選舉人人數及投票之票數為不實之增加之事實，亦有檢察官履勘現場筆錄、第18屆里長選舉臺灣省新竹市第0195投票所（香山區牛埔里）選舉人名冊在卷足憑（見同上選他卷第6、15頁）。

此外，復有新竹市調查站95年7月3日12時40分前往被告乙○○設籍地勘查之會勘紀錄附卷可資佐證（見同上選他卷第253-256頁）。

綜上所述，本案事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：㈠新舊法之比較及是否法律變更之說明：１查刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，95年7月1日施行，被告乙○○行為後法律已有變更，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。

且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

至褫奪公權、沒收等從刑，因附屬於主刑，自應依主刑所適用之法律宣告之。

又犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告應適用新法第74條之規定。

此有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照。

２修正前刑法第146條之妨害投票正確罪，原規定「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5年以下有期徒刑。

前項之未遂犯罰之」，嗣於96年1月24日修正公佈，增訂第2項「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同」，其立法理由係以遷籍於未實際居住地，其原因不一，然此與意圖支援特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在、人不在，參與投票者均須以刑罰相繩，是以以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象；

而同條第1項之立法目的則在杜絕任何選舉舞弊，以達選舉之純正及公平；

後者乃採概括規定，凡使用詐術及其他以一切非法之方法，達妨害選舉之純正及公平者，均有該規定之適用，故本罪之客觀構成要件有二，第一須以詐術或其他非法之方法，第二須使投票發生不正確之結果或變造投票之結果，因而上開兩項規定之範疇及構成要件自有不同，乃屬刑罰之法律有所變更，自有刑法第2條第1項規定之適用。

比較新舊法之結果，修正後之刑法第146條第2項規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時法。

３被告乙○○行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，又被告乙○○行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則被告乙○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日。

惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以行為時之舊法較有利於被告乙○○。

４綜合上述各條文修正前後之比較，揆諸修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則及前揭最高法院決議意旨，修正後之規定並非較有利於被告乙○○，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前之刑法相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，對被告乙○○較為有利。

５末按，公職人員選舉罷免法於96年11月7日總統華總一義字第09600150561號令修正公布全文134條，並自公布日施行，其中第98條第3項「犯本章之罪或刑法分則第6章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」之規定，移列為第113條第3項，因其規定內容完全相同，非屬法律變更，即無比較新舊法之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，此有最高法院95年第21次刑事庭會議可按。

㈡核被告乙○○所為，係犯修正前刑法第146條第1項之以非法方法使投票發生不正確之結果罪。

爰審酌被告乙○○並無前科，素行尚稱良好，為使友人當選里長，以虛偽遷移戶籍之手段破壞選舉之公平與純正，所為基於朋友情誼，犯罪後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。

又被告乙○○犯刑法分則第6章之妨害投票罪，經本院宣告有期徒刑以上之刑，爰併依現行公職人員選舉罷免法第113條第3項及修正前刑法第37條第2項之規定宣告褫奪公權1年。

被告乙○○因犯修正前刑法第146條第1項之以非法方法使投票發生不正確之結果罪，經本院量處有期徒刑3月，因其犯罪時間在96年4月24日以前，合於96年7月16日公布生效之中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，減其宣告刑2分之1，故減為有期徒刑1月又15日，並依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準；

至於褫奪公權部分，依法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第23項之規定「宣告褫奪公權之期間未逾1年者，其褫奪公權部分無本條例減刑規定之適用」，故不予核減，特此敘明。

末查，被告乙○○並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，本院認其經此審判科刑，當知所警惕，而無再犯之虞，本件所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依現行刑法第74條第1項1款之規定併諭知緩刑2年，以勵自新。

貳、被告甲○○無罪部分：

一、公訴意旨以：緣廖金城為於95年6月10日舉辦之鄉鎮市民代表暨村里長選舉新竹市香山區牛埔里里長候選人，被告乙○○為圖廖金城順利當選，與其子被告甲○○基於犯意聯絡，明知被告甲○○未實際居住於新竹市○○區○○里○○路○段411巷7弄6號，仍由被告乙○○於95年1月23日將被告甲○○之戶籍遷入該處，藉以使被告甲○○取得上開選舉牛埔里選舉區之選舉權，此不實之戶籍資料嗣經新竹市香山區公所編入選舉人名冊，而使牛埔里選舉區計算得票比率基礎之選舉人人數及投票之票數為不實之增加，以此非法方法使投票發生不正確之結果，因認被告甲○○涉犯刑法第146條第1項之以非法方法使投票發生不正確之結果罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，此分別有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號判例可資參照。

三、公訴人認被告甲○○涉有刑法第146條第1項之以非法方法使投票發生不正確之結果罪嫌，無非係以被告甲○○供述未於上開戶籍地居住，暨被告甲○○之之個人戶籍資料表、新竹市調查站95年7月3日會勘紀錄、第18屆里長選舉臺灣省新竹市第0195投票所（香山區牛埔里）選舉人名冊等為依據。

訊據被告甲○○堅詞否認涉有以非法方法使投票發生不正確之結果犯行，辯稱：當初是我媽媽她為了選舉要遷戶籍，我那時候為了不想跟她吵架所以就跟她遷戶籍，她沒有說為何要一併遷我的戶籍，我那時候也沒有問她，但我想她心裡應該也是因為要選舉才一併遷我的戶籍，我不想跟我媽媽爭吵，想說要遷就遷隨便她，我個人的意思是這次選舉我也沒有任何意願或興趣去投票，我個人本身不是因為選舉而去遷戶籍，況且我沒有去投票，並未使投票發生不正確之結果等語。

四、經查：㈠被告甲○○並未實際居住於新竹市○○區○○里○○路○段411巷7弄6號，惟委託其母親乙○○於95年1月23日將其戶籍遷入該址，依公職人員選舉罷免法第15條第1項之規定，取得該選舉區之選舉權，此戶籍資料嗣經新竹市香山區公所編入選舉人名冊，惟被告甲○○嗣後並未於95年6月10日里長選舉時前往投票等情，為被告甲○○是認屬實，核與證人乙○○於本院審理時結證之詞相符（見本院卷二第83、85頁之97年4月15日審判筆錄），並有卷附新竹市○○區○○里○○鄰○○路○段411巷7弄6號戶籍資料、住址變更戶籍資料登記申請書、委託書（見同上選他卷第112、114-115頁）、新竹市調查站95年7月3日12時40分會勘紀錄（見同上選他卷第253-256頁）、第18屆里長選舉臺灣省新竹市第0195投票所（香山區牛埔里）選舉人名冊（見同上選他卷第15頁）附卷可證，上情堪可認定。

㈡被告甲○○所為已使投票發生不正確之結果：１按刑法第146條之妨害投票正確罪，其所謂「使投票發生不正確之結果」，並非僅指使候選人之當選或不當選而已，舉凡與投票直接有關之結果均屬之。

且依公職人員選舉罷免法第38條第3項、第45條之4、第45條之5等之規定，有關候選人保證金之發還、沒收，競選經費列入所得稅之扣除額，選舉經費之補助，均與選舉人總數或得票率之多寡而為決定。

則各候選人得票之多寡，除關係候選人之當選與否外，亦與上開各項選舉結果攸關。

故所謂使投票發生不正確之結果者，應兼指使「得票比率」等投票結果發生不正確結果之情形在內，非僅指使候選人之當選或不當選而已。

又憲法第119條雖規定投票係採無記名投票方式，有使投票內容隱密之效果，惟倘無居住之事實，而虛報戶籍遷入登記，經戶籍機關編入選舉人名冊，顯足以使該選舉區計算得票比率基礎之「選舉人人數」及「投票之票數」為不實之增加，縱因查證困難，無法得知其投票選舉之特定候選人為何人，然被告等虛報戶籍遷入之行為，揆諸上開說明，難謂無使投票發生不正確之結果，原判決遽以被告等雖曾虛報戶籍，然未於投票當天前往投票，無從影響各候選人之得票數，應無由導致投票結果有正確「票數」之情形發生，即有判決不適用法則之違誤，此有最高法院93年度臺上字第2163號判決可參。

而所謂使投票發生不正確之結果者，應兼指使「得票比率」等投票結果發生不正確結果之情形在內，最高法院迭著有判決可參（94年度臺上字第7139、1421、465號判決、92年度臺上字第2861號判決、90年度臺上字第5253號判決可參）。

２查本件被告甲○○並未實際居住於新竹市○○區○○里○○路○段411巷7弄6號，惟委託其母乙○○於95年1月23日將其戶籍遷入該址，依公職人員選舉罷免法第15條第1項之規定，取得該選舉區之選舉權，此戶籍資料嗣經新竹市香山區公所編入選舉人名冊，已如前述。

其戶籍資料既已編入選舉人名冊，雖其未於投票日前往投票，而未使「投票之票數」不實增加，惟揆諸上開判決意旨，其所為顯足以使該選舉區計算得票比率基礎之「選舉人人數」為不實之增加，而使「得票比率」之投票結果發生不正確之結果，是被告甲○○辯稱伊未前往投票，不致使投票發生不正確之結果云云，尚無可採。

㈢惟被告甲○○應無「使特定候選人當選」之意圖：１按修正前刑法第146條第1項規定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5年以下有期徒刑」，所謂「其他非法之方法」，即指除詐術外，其他一切非法律所允許之方法均屬之，並不以構成刑事法上犯罪之非法行為為限。

嗣96年1月24日修正增列第2項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同」，其立法理由係以：「為使『其他非法之方法』之不確定法律概念明確化，且考量臺灣地區選舉文化之特性（地域性、宗族性），以及現未實際居住於戶籍地者有數百萬人，其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區（或特定地區）福利給付優渥，保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一，然此與意圖支援特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩，是以第2項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象」。

則依上開修正增列第2項規定觀之，修正前之所謂：「其他非法之方法」，固包括行為人係以不實遷入戶籍之方式，致未實際居住於選舉區取得投票權而投票者，但與上開修正後規定同，均應以行為人在主觀上有「為使某特定候選人當選之意圖」為限，非謂凡以不實遷入戶籍之方式，致未實際居住於選舉區取得投票權而投票者，即該當修正前刑法第146條第1項之構成要件，此有最高法院97年度臺上字第471號判決可按。

而修正前刑法第146條第1項應具備「意圖使特定候選人當選」此主觀構成要件，除上開判決釋示甚明外，另有最高法院97年度臺上字第45號判決、96年度臺上字第5688、5689號判決可參。

２查證人即被告之母乙○○於本院審理時結稱：我於95年1月23日把我及甲○○的戶籍遷入新竹市○○路○段411巷7弄6號，甲○○實際上沒有住那邊，我是為了選舉遷戶籍，該次選舉是選里長，我跟廖金城是朋友，而且因為我之前作保險、欠他人情，遷戶籍是為了投票給他；

因為我跟我先生感情不是很好，我想說我1個人遷進去比較沒有伴，1個人孤單，所以遷我兒子的戶籍一起進去；

我跟甲○○拿身分證辦理遷戶籍時我只說我要遷戶籍過去，我要投廖金城，就講這些輕輕帶過，他沒有講話，也沒有反應，只有把身分證丟給我，我沒有要甲○○一起跟我遷戶籍支持里長選舉的意思，甲○○後來也沒有去投票，我沒有叫甲○○投票支持廖金城的里長選舉等語在卷（見本院卷二第83-85頁之97年4月15日審判筆錄）。

而被告甲○○則於本院審理時供述：遷戶籍時父母吵架是事實，但是偵訊時我是怕媽媽被判有罪，所以才說遷戶籍的目的是「不想讓我母親1人戶籍在外面」，當時所言不正確，實際上當時我父母感情不好，我沒有想要加入這個戰局，再加上我對於這個選舉沒有任何興趣及意願，所以就順著我媽的意思，要遷就給她遷，我猜測她的意思可能是要我投票支持廖金城，但是我個人完全不會去投票，我也不會去支持她要支持的人等語（見本院卷二第92-93頁之97年4月15日審判筆錄）。

由其2人上開陳述可知，被告乙○○遷移自己及被告甲○○之戶籍時，被告乙○○係基於積欠廖金城人情，而欲投票支持廖金城，確有「意圖使特定候選人當選」之意圖，而被告甲○○雖明知其母有此意圖，且對於其母親一併遷移其戶籍之目的可能希望其亦投票支持廖金城一情有所認識，惟其既與廖金城無親戚關係，亦無朋友情誼，實難認其的確有使廖金城當選里長之意圖。

況依卷附第18屆里長選舉臺灣省新竹市第0195投票所（香山區牛埔里）選舉人名冊所示，被告甲○○嗣後並未於95年6月10日里長選舉時前往投票，本院佐諸本案偵查之發動係新竹市警察局辦理查察賄選情資蒐報，於95年6月8日陳報臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查，檢察官遂於95年6月10日里長選舉後之95年6月16日前往新竹市香山區公所啟封影印選舉人名冊，而開始指揮警員製作戶籍遷入清查表及查訪各關係人，此有新竹市警察局辦理95年鄉鎮市民代表暨村里長選舉查察賄選防制暴力情資蒐報表、檢察官履勘現場筆錄、新竹市警察局第三分局執行戶籍遷入清查表等存卷可參（見同上選他卷第3、6-8、20-66頁），足證本案非投票日前即已開始傳喚被告並教育勸導選民將戶籍遷回或勿前往投票，由此等情節觀之，被告甲○○應非接受勸導或懼於刑責始未前往投票，其所辯稱伊本無「使特定候選人當選」之意圖等語，應非子虛。

㈣綜上所述，被告甲○○並未實際居住於新竹市○○區○○里○○路○段411巷7弄6號，惟委託其母乙○○於95年1月23日將其戶籍遷入該址，依公職人員選舉罷免法第15條第1項之規定，取得該選舉區之選舉權，此戶籍資料嗣經新竹市香山區公所編入選舉人名冊，所為已使投票發生不正確之結果。

惟其既與廖金城無親戚關係，亦無朋友情誼，雖對於其母親一併遷移其戶籍之目的可能希望其亦投票支持廖金城一情有所認識，惟其在未經檢察官傳喚教育勸導將戶籍遷回或勿前往投票之情形下，未於95年6月10日里長選舉日前往投票，本院實難擬制推測遽認其確有使廖金城當選里長之意圖。

揆諸上開97年度臺上字第471號、96年度臺上字第5688、5689號判決意旨，被告甲○○既無「使特定候選人當選」之意圖，即難以修正前刑法第146條第1項之規定相繩。

綜上所述，本件查無其他積極證據足資認定被告甲○○涉有公訴人所指之以非法方法使投票發生不正確之結果犯行，既不能證明其犯罪，依法自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，公職人員選舉罷免法第113條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條、第74條第1項第1款、96年1月24日修正前刑法第146條第1項、修正前刑法第41條第1項前段、第37條第2項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官葉乃瑋到庭執行職務

中 華 民 國 97 年 4 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 吳靜怡
法 官 蔡欣怡
法 官 楊麗文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
書記官 劉亭筠
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第146條
以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。