臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,95,重訴,4,20071109,4

臺灣新竹地方法院刑事判決
95年度重訴字第4號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 劉康永


指定辯護人 本院公設辯護人 周凱珍
被 告 羅盛垣


選任辯護人 魏早炳律師
陳恩民律師
魏翠亭律師
上列被告等因殺人等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1865號），本院判決如下：

主 文

寅○○殺人，處有期徒刑陸年，褫奪公權伍年。

又未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之制式手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），沒收之。

又共同以其他非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。

有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾壹年。

壬○○共同以其他非法方法，剝奪人之行動自由，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

壬○○被訴持有、出借制式手槍、子彈部分，均無罪。

事 實

一、緣不詳姓名年籍綽號「腦子」之成年男子於民國94年間某日，在不詳地點，將具殺傷力之奧地利GLOCK廠制26型口徑9mm（9x19mm）之制式半自動手槍1枝，槍號為「DCD485」（槍枝管制編號：0000000000）、具殺傷力之制式子彈5顆交付予寅○○託其寄藏。

寅○○明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍、具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關內政部許可不得無故寄藏、持有，竟未經許可，隨即出於受託寄藏具有殺傷力制式手槍、子彈的犯罪意思，收受綽號「腦子」委託寄藏之前開槍彈，並帶回住處，將之藏置而持有之。

二、庚○○於94年12月間借款新臺幣（下同）6萬元予癸○○，並要求癸○○簽立票面金額10萬元之本票1紙，每10天收取利息2萬元，庚○○隨即派寅○○（綽號「阿垣」）多次向癸○○逼迫催討，癸○○於支付數次利息後即無力攤還，避不見面，庚○○、寅○○因而亟欲尋得癸○○；

另壬○○與其前女友己○及癸○○間有感情糾紛，於95年3月23日透過其母得知己○及癸○○正在新竹縣○○鄉○○村○○路000號2樓屋內打麻將，乃將上情告知友人乙○○，由乙○○於95年3月23日晚間通知庚○○，庚○○乃邀同寅○○在新竹縣新豐鄉中崙村「士林電機」工廠旁與乙○○、壬○○碰面，壬○○夥同乙○○、不詳姓名之成年男子「林偉俊」（音同）及另名不詳男子到場後，即基於共同犯意之聯絡，一行人隨即分乘3輛車前往新豐鄉松林村松林路185號，由壬○○帶頭，於同日晚上7時30分許進入屋內，適該屋1樓有未成年之圍事小弟邱O彰、簡O淳在看電視，壬○○向邱、簡2人表示要找人，即逕自率庚○○、寅○○等人上樓，壬○○等人上樓後，見癸○○、丑○○、辛○○、甲○○4人正在打麻將，戊○○在旁觀看，己○在沙發上睡覺，壬○○隨即持屋內之掃把、凳子等物猛烈追打前女友己○（傷害部分，未據告訴），寅○○則上前將麻將桌翻倒，己○於躲避壬○○追打中，碰撞到牆上電燈開關，電燈因而熄滅，寅○○隨即舉起奧地利GLOCK廠制26型口徑9mm（9x19mm）之制式半自動手槍朝室內天花板擊發1槍，控制場面，以為震懾，並向在場之人表示有沒有人要跳出來，其為「湖口阿垣」，如果不高興可以到湖口來找我等語，造成二樓屋內靠馬路房間內桌子、椅子、掃把、垃圾桶、麻將等物凌亂、散落於地，且掃把、椅子遭破壞，於天花板上有一彈孔，彈頭、碎片散落於沙發、地上等處。

壬○○於毆完己○後即先行下樓，並交待在場與其有妨害自由犯意聯絡之庚○○（經本院判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日。

緩刑二年。

）、寅○○及另2名不詳男子，共同強押癸○○、己○2人下樓，欲帶離新豐鄉松林村松林路185號，共同非法剝奪癸○○、己○2人之行動自由。

三、此時，樓下之邱O彰聽聞2樓聲響，乃要求簡O淳騎乘機車搭載邱O彰至其附近住處，邱O彰入屋拿取由仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之金屬槍枝、更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，機械性能良好、可擊發適用子彈，具殺傷力）1枝及具殺傷力之土造子彈（具直徑約9mm之金屬彈頭）多顆，並將槍彈放入所攜黑色手提包後，復要求簡O淳將其載回松林路185號。

寅○○等人於同日晚上7時52分許甫步出該屋，即見簡O淳騎乘機車搭載邱O彰返回松林路185號屋前，邱O彰隨即下車，持槍上前，與亦攜帶槍枝之寅○○正面遭逢，邱O彰乃基於殺人之犯意，在新豐鄉松林街185號屋前持槍向寅○○射擊，而寅○○在左右閃避不及後，為排除邱O彰之繼續侵害，亦基於防衛殺人之犯意，持槍對邱O彰擊發槍內3顆制式子彈，另1顆制式子彈完整掉落在現場地上，邱O彰因而身中3槍，胸部外側2槍，一槍貫穿胸腹部，一槍停止於背部第2腰椎旁，造成胸腹部槍傷，失血性休克倒地，而逾必要之防衛程度。

寅○○隨即上前取走邱O彰之改造手槍（槍內尚有4發土造子彈），與庚○○一同開車逃離現場，原遭強押挾持之己○、癸○○則趁機逃離，其餘人等亦均迅速散去。

戊○○、辛○○等人下樓後，發現倒地之邱O彰，邱O彰經緊急送醫後，仍因右胸腹槍擊失血性休克不治死亡。

警方據報隨即循線追緝，於同日晚上11時許，在新竹縣○○鄉○○路000號查獲壬○○，於同日晚上11時45分許，在新竹縣○○鄉○○路0段000 號中國石油加油站查獲庚○○及寅○○2人，寅○○並於翌日清晨4時許，帶同警方前往新竹縣新豐鄉精工路旁草叢扣得前開制式及改造手槍各1枝、土造子彈4顆；

另新竹縣○○○○○○○○○鄉○○街000號1樓鋁門門軌上扣得完整彈頭1顆、於現場2樓天花板上發現1處彈孔，彈頭碎片散落於沙發、地上等處，在戶外馬路上扣得彈殼3顆、完整子彈1顆、手提包1只（內有黑色手套1雙、報紙1團、壞損彈匣1個、子彈半成品2顆、空分裝袋1只），經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官會同法務部法醫研究所法醫師解剖，在邱O彰遺體右肩胛骨及脊椎處各發現1顆彈頭，另於身體左胸側近背部發現子彈射出孔1處。

四、案經新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官相驗後偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

且卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，或有刑事訴訟法第159條之4第3款其他於可信之特別情況下所製作之文書，而得作為證據，則依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據，均認有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：甲、關於被告寅○○被訴持有制式槍枝、子彈之犯行，業據被告寅○○坦承不諱。

㈠被告寅○○在本院準備、審判程序中坦承不諱，其稱：綽號「腦子」放我這裡的。

事發前一年（約94年間某日）交給我的，他交給我的時候也沒有說要做什麼，他說警察在找他，他說東西先放我這邊，請我幫他保管。

……槍枝、子彈放在家裡的書桌裡面，我父母不知道這些事情等語。

㈡內政部警政署刑事警察局95年4月14日刑鑑字第0950045158號槍彈鑑定書1份（見偵查卷第176至181頁）在卷可稽；

鑑定結果：送鑑制式克拉克90手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係奧地利GLOCK廠制26型口徑9mm(9x19mm)之制式半自動手槍，槍號為「DCD485」，槍管內具陸條右旋來復線，機械性能良好，可擊發口徑9mm(9x19mm)制式子彈，認具殺傷力。

㈢內政部警政署刑事警察局95年5月17日刑鑑字第0950048988號槍彈鑑定書1份（見本院卷一第40至49頁）附卷可憑；

鑑定結果：送鑑彈殼壹顆（編號11），認係已擊發之口徑9mm制式彈殼。

送鑑彈殼壹顆（編號13），認係已擊發之口徑9mm制式彈殼。

送鑑彈殼壹顆（編號17），認係已擊發之口徑9mm制式彈殼。

送鑑彈殼碎片壹包（編號b1），認均係彈頭之鉛心碎片及銅包衣碎片。

送鑑彈殼壹顆（編號b2），認係已擊發之土造金屬彈頭。

送鑑彈頭壹顆（編號b3），認係已擊發之口徑9mm銅包衣彈頭。

送鑑彈頭壹顆（編號b4），認係已擊發之口徑9mm銅包衣彈頭。

送鑑子彈壹顆（編號12），認係口徑9mm制式子彈，認具殺傷力。

比對結果：送鑑彈殼叁顆（編號11、13、17），經以比對顯微鏡比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發。

送鑑彈頭貳顆（編號b3、b4），經以比對顯微鏡比對結果，其來復線特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發。

㈣被告寅○○之自白與事實相符，應可採信，上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例寄藏槍枝、子彈犯行至堪認定。

乙、關於被告寅○○、壬○○被訴妨害自由犯行部分：訊據被告寅○○及壬○○二人堅決否認有共同挾持剝奪癸○○及己○二人自由之犯行，被告寅○○辯稱：我沒有去強押癸○○、己○；

被告壬○○則辯以沒有妨害自由云云；

惟查：㈠共同被告癸○○之自白；

㈡證人己○於本院96年5月31日審理中到庭作證：「（檢察官問：請陳述經過情形。

）答：我是在2樓沙發睡覺，我醒來是因為壬○○打我才起來，我醒來的時候看到壬○○拿掃把打我，我那時沒有注意到其他人在做什麼，他打我大概有五到十分鐘，打完之後，有人翻麻將桌。」

、「（檢察官問：有其他人來嗎？）答：好像是寅○○翻麻將桌。

（檢察官問：翻麻將桌之後呢？）答：電燈後來好像有被關掉，之後我就聽到槍聲。

（檢察官問：誰開的槍？）答：因為燈關掉，所以我不知道是誰開的槍，而且我在開著燈的時候也沒有看到有人拿槍。

（檢察官問：你除了聽到槍聲，有沒有聽到其他人講話？）答：燈亮的時候，寅○○有說他是『阿垣』。

（檢察官問：燈亮之後，寅○○手上有槍嗎？）答：好像有。

（檢察官問：他這樣講之後，在場之人做何反應？）答：沒有講話。

（檢察官問：接下來發生何事？）答：往樓下走。

（檢察官問：為何要往樓下走？）答：我不知道。

（檢察官問：當時寅○○在做什麼？）答：走在我前面，他去那裡找癸○○。

（檢察官問：你為何要跟著下樓？）答：因為我被打得很痛，所以我要走下樓。

（檢察官問：你的意思是在有人開槍的2樓，你不跟可以幫你離開的朋友一起下樓，你自己一個人下樓，可否說明一下當時的情形。

）答：我不是自己一個人下樓的，是大家一起下去的，其中也有癸○○跟三位被告，還有庚○○的兩位朋友，大家都是陸續下去的，我沒有跟著被告三人一起下去。

（檢察官問：你在95年3 月24日警察局製作筆錄的時候，你說你是被兩個年輕人拖著走，是否如此？）答：是的。

（檢察官問：你在95年12月偵查中，跟檢察官說庚○○的一個小弟來帶你，他們很用力拉你，把你帶到樓下，是否如此？）答：是的。

（檢察官問：寅○○出現在2樓的時候，庚○○在旁邊嗎？）答：好像是。

（檢察官問：庚○○另外有帶幾個人到現場？）答：兩個人，是除了寅○○之外。」

等情綦詳；

㈢又證人丑○○（已改名為羅鈺涵）於本院96年5月31日審理中到庭作證：「……（檢察官問：之後發生何事？）答：壬○○就是追著己○跑，然後打己○，電燈熄掉，我聽到碰一聲，然後有看到火花，然後看到壬○○把己○帶走，就是他們整票人把己○跟我一起打麻將的兩個男生一起帶走。

（檢察官問：為何你認為是壬○○把這三個人帶走？）答：因為他們是一起走的，我不知道是誰帶走的。

（檢察官問：你知不知道現場有人開槍？）答：我知道。

（檢察官問：是否知道是誰開槍？）答：我不認識他，他有說他是湖口『阿垣』。」

等語載明在卷；

㈣另證人癸○○於本院96年10月15日審理中具結證述：「（檢察官問：跟他們有沒有什麼糾紛？）答：我之前有跟庚○○借過10萬元，我現在只有還了一半。

（檢察官問：跟另外二位被告有何糾紛？）答：沒有。

（檢察官問：跟己○何關係？答：之前有在一起過。

（檢察官問：何時在一起？）答：兩年多前，我跟己○在一起一年多，95年3月多的時候我們有在一起，之後沒多久就分手了。

（檢察官問：你是否知道己○之前的男友是誰？）答：知道，就是壬○○。

（檢察官問：有沒有去過松林路185號？）答：有。

（檢察官問：當天是幾點到那裡？）答：我那天中午就到那裡了，去那裡打麻將。

……（檢察官問：那時己○有沒有去那裡？）答：有，她原本就在那裡，我中午過去的時候是跟甲○○一起過去的。

（檢察官問：你們打牌後來有沒有發生什麼事情？）答：後來被告就來了。

（檢察官問：你們是在松林路185號的幾樓打牌？）答：二樓。

（檢察官問：被告三人是否都有上到二樓？）答：都有。

…（檢察官問：被告等人到了之後發生何事？）答：壬○○打己○。

（檢察官問：除了壬○○打己○之外，還有沒有其他的狀況？）答：壬○○跟己○因感情上的問題吵架，後來就開始打架了，壬○○隨手拿了掃把打己○，我有出面阻擋，後來為什麼沒有打了我也不知道，之後寅○○有拿槍出來，可能是要控制場面，在二樓好像有開一槍，寅○○是對空開槍的，寅○○開槍之後我就下樓了，全部的人都下到一樓了，二樓沒有人了，寅○○開槍之後有說他是湖口『阿垣』，後來的事情我就忘記了，後來我就是跟著寅○○、庚○○他們幾個下樓，這時候已經沒有壬○○了，他很像是先離開了，庚○○有來找我講金錢上的問題，後來他們就是要帶我離開那裡。

（檢察官問：為何要跟著寅○○、庚○○下樓？）答：因為他們二人是要來找我處理金錢上的糾紛的。

（檢察官問：為何要走？）答：我不知道，他們就是要把我帶走就對了。

（檢察官問：你是否知道他們要把你帶到何處？）答：我不知道。

（檢察官問：為何你那時沒有看到壬○○？）答：壬○○跟己○爭吵完之後，壬○○一個人就先離開了，這是在開完槍之後，當時己○還在二樓，因為我到一樓的時候，有看到己○，己○跟我同一個時間下來的。

（檢察官問：下樓的順序為何？）答：我前面是寅○○、庚○○，己○走在我後面。

……（檢察官問：你走掉的時候身旁有哪些人？）答：全部的人都在，就是有寅○○、庚○○、己○跟其他人都在一樓的道路上。

（檢察官問：有沒有聽到其他人說誰要坐哪台車？答：有，是乙○○說的，她說男的坐一台車，女的坐壹台車，所以當時我才會認定己○在。

（檢察官問：當時他們是打算帶幾個人走？）答：就是要帶我跟己○而已，己○是跟壬○○之間的事情。

（辯護人問：你剛有提到寅○○在場的時候，開槍後有說他是湖口『阿垣』，除此之外，寅○○在二樓的時候，開槍之前或是之後，有沒有再講其他的話？）答：寅○○就叫我跟他們走而已。

（辯護人問：寅○○有沒有說不跟他們走的話，會如何？）答：是沒有講，可是他在二樓都開槍了，如果我不跟他們走，你覺得會怎麼樣？（辯護人問：警詢時你說他們有叫你趴下，是否如此？）答：是的，寅○○有叫我趴下，有叫我下樓，可是事情已經過很久了。

（辯護人問：這句話是在開槍前還是開槍後說的？）答：開槍之後。

（辯護人問：你剛提到說你下樓的時候是寅○○等人走在前面，你走在後面，這中間有沒有己○、甲○○？）答：我是走在己○、甲○○的前面。

（辯護人問：對於乙○○說當時帶走人是壬○○說的，寅○○沒有說任何話，對此有何意見？）答：寅○○有叫我跟他走，有沒有叫己○一起走，我不知道，寅○○絕對有叫我跟他走就對了。

（辯護人問：對於乙○○說你下樓的時候並沒有人限制你的自由，對此有何意見？）答：我旁邊有兩個人，那兩個年輕人是誰我不知道。

（辯護人問：那兩個人在做什麼？）答：就是跟在我旁邊，限制我的自由。

（辯護人問：除了跟在你旁邊之外，有沒有言語或是其他行為舉動？）答：沒有。

（辯護人問：你說從二樓下來時，旁邊有兩個年輕人，到了一樓之後又如何？）答：他們下到一樓之後也是在我身邊而已，就是看著我，讓我不能跑。

……（審判長問：你剛提到寅○○有叫你趴下，要你下樓，那時候庚○○是否都在寅○○旁邊？）答：是的。

（審判長問：在那時候庚○○有沒有做什麼樣的言語或是舉動？）答：庚○○一開始上來的時候有拿椅子丟我。」

等情；

㈤另證人辛○○、戊○○在本院審理時證以，一開始俱均未曾指述有人或被告寅○○有叫人將己○及癸○○押走或帶之情事。

且在交互詰問過程時，還以「這部分我沒有特別印象」，或「我不知道」有前述情事，及「我沒有印象」或「我忘記了」在警訊有說阿垣說要把己○跟他朋友帶走的話。

嗣經本院訊問時則證言：「（審判長問：你之前在警詢時有提到『燈一滅，我就聽到槍聲，接著，阿垣就叫己○和那兩個我不知名的男子，乖乖跟他走。』

是否如此？）答：那時我大概有講這樣的話。

事實上應該是如此，『阿垣』這個名字我不知道，應該是警察提到阿垣這個名字，我有聽到有人叫己○跟那兩個不知名的男生乖乖跟他走。」

（見本院卷三第43、47頁）；

警訊中是否有提過開槍的人叫己○跟己○的兩個朋友跟他下樓「我忘記了」。

「我當時所說就是就我當時是的記憶回答，現在因為時間太久了，所以忘記了。」

（見本院卷三第145頁）㈥雖證人甲○○於本院96年8月23日審理時證稱略以：二樓開槍後，係與癸○○及己○一起下樓，但並不清楚渠等二人有被押下樓之情事。

而其並沒有被人限制自由行動，我沒有被被人押下（樓）來。

另證人乙○○同日審理時亦證以：是我扶著己○下樓的。

扶她下樓是因為她被打到手很痛，希望她不要再被壬○○打。

二樓有人開槍後己○一直跟我在一起，直到她被警方帶走。

……（辯護人問：請確認壬○○在整個過程中到底有沒有叫寅○○要帶己○、癸○○走？）答：有。

在二樓的時候，壬○○是交待寅○○、庚○○還有庚○○的二位員工，要把己○、癸○○帶走，那時候我們不理會壬○○這句話。

（辯護人問：是在開槍之前，還是開槍之後交代的？）答：開槍之後。

（辯護人問：壬○○對誰講？）答：壬○○站在一上二樓的地方，寅○○站在樓梯旁邊，另外2個員工站在二樓的另外一面牆壁，壬○○用國語對不特定的人說『反正要把己○帶走』，至於癸○○的部分，壬○○沒有講，壬○○不管癸○○。

……（辯護人問：妳剛才說壬○○有講反正要把己○帶走就對了，就當時妳的瞭解是什麼意思？）答：應該是強制帶走。

因為壬○○的口氣很兇，他很氣己○等情屬實。

㈦按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者與事實相符為可採信，法院仍得調查證據本其自由心證詳予斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

（最高法院74年臺上字第1599號判例、93年度臺上字第3724號判決參照）是上開證人在細節供述上的微小出入，均無礙於上開本院之認定。

本院按案發現場所聚集之各方人馬，係被告壬○○、證人乙○○、被告寅○○、共同被告庚○○及不詳姓名之成年男子2名，另一方係癸○○和己○、甲○○，及在現場打麻將之羅鈺涵、辛○○、戊○○等人，共同被告庚○○與被害人癸○○有債務糾紛，而被告壬○○與被害人癸○○、己○有感情糾紛，被告寅○○既係為共同被告庚○○討債而來，既已到場向被害人癸○○索討債務，自無在被害人癸○○未償債之時，即任令被害人癸○○離去之理，此外，被告壬○○與被害人癸○○、己○既有感情糾紛，依理也不可能係因被告寅○○開槍之後，因感恐懼而自己先行走避躲藏。

㈧綜上，被告寅○○因受被告庚○○之託，於向被害人癸○○索債，復因被告壬○○同時欲解決與被害人癸○○、己○之感情事件，夥同證人乙○○及姓名年籍不詳之成年男子至新竹縣○○鄉○○村○○路000號，而被告寅○○與被害人己○及在場之人間了無糾葛仇怨，殊乏攜槍濫射之動機，渠等進2樓屋內，竟先由被告壬○○對於被害人己○施以攻擊毆打之強暴，被告寅○○持制式槍枝及子彈對天花板擊發一槍示警脅迫等不法手段，旋即欲將癸○○、己○2人帶開離去，非法剝奪被害人癸○○、己○之意思決定及身體行動之自由，使其等無法自行離去，並因心生畏懼，或不得已聽命下樓、不敢離去，其他在場之人或躲藏樓上等情觀之，在在顯示係由被告寅○○鳴槍示威，藉收震懾之效，以抑制可能之反抗，被告壬○○唯恐惹禍上身先行離去，其餘等人，直至邱O彰持改造槍、彈回現場，遭被告寅○○持槍射擊後，始在員警據報到場前散去。

被告寅○○、壬○○與姓名年籍不詳之成年男子二人共同非法剝奪被害人之行動自由之事證明確，犯行均堪認定。

丙、關於被告寅○○被訴殺人犯行部分：㈠訊據被告寅○○對於在上揭時、地持槍射擊被害人邱O彰，致被害人邱O彰身中3槍，胸部外側2槍，一槍貫穿胸腹部，一槍停止於背部第2腰椎旁，造成胸腹部槍傷，失血性休克致死之事實坦承不諱，然矢口否認被訴殺人之犯意，辯稱：我沒有意思要去殺他，因為我也不認識他，當天的情形是當時我要出來，被害人從對面的巷子出來叫我不要動，我本來要往後跑，他就對我開槍，我是等他開了二、三槍之後，我才拔槍還擊，他邊開槍邊朝我走過來，我被逼到沒有退路，所以我一時緊張就扣板機，我並沒有特別瞄準被害人某部位，這可以調閱監視錄影帶來證明，當時我真的是被逼到沒有路可以躲才開槍的；

因為我不認識被害人邱O彰，我也沒有殺人的理由，而且當初是被害人邱O彰先對我開槍，我是基於自衛的情形之下才反擊云云。

辯護人則為被告寅○○辯以：被告當天之開槍還擊，應審究是否係對當時現在之不法侵害所為，及其是否逾越正當防衛之必要程度。

經查：⑴被告寅○○自承於95年3月23日晚間許，和被害人邱O彰正面遭逢，在新竹縣○○鄉○○街000號屋前持槍互射，寅○○對邱O彰擊發槍內3顆制式子彈，邱O彰因而身中3槍倒地之事實；

⑵證人簡O淳即搭載死者邱O彰持槍至現場之人，於95年3月24日偵查中之供述：……我載邱O彰回案發現場，他看到門口圍了很多人，就突然衝過去，亮出槍來，……邱O彰從我機車後座跳車衝過去，右手拿槍…邱O彰衝過去，距離那群人約1、2公尺的近距離。

（見95年度相字第200號相驗卷第23至24頁）；

於本院96年6月7日審理時到庭具結證稱：邱O彰下車之後，往前面185號的方向走，走了差不多6、70公尺（嗣修正為6、7公尺），邱O彰拔出一把槍出來，就開槍了。

邱O彰是對著寅○○開槍（見本院卷三第124頁）；

邱O彰掏槍之前「好像有（講話），邱O彰有叫他們不要動」（見本院卷三第128頁）；

在警訊時說邱O彰掏槍的時候，跟對方距離1、2公尺是實在的（見本院卷三第128頁）；

寅○○原先並沒有拿槍在手上。

因為邱O彰先拿槍出來，所以我才注意到寅○○從包包拿槍出來（見本院卷三第130頁）；

有在警訊時說邱O彰在接近案發現場，就從我機車上跳下來，不知道從何處掏出槍來，並將槍枝，子彈上膛，我那時候有看到他拉槍機，這時候我才注意到寅○○從包包中拿槍出來（見見本院卷三第131頁）；

我在警訊有說「是邱O彰先掏出槍，並將槍口朝對方身體」這句話，我說的意思是「我載邱O彰回到現場，他從機車下來，就掏出槍並上膛，槍枝朝著對方，這時候寅○○才從包包拿出槍枝來，我剛才說的對方是指寅○○。」

（見本院卷三第134頁）等情綦詳。

⑶又證人己○於本院96年5月31日審理中，亦具結證述：「是邱O彰（先開槍），因為子彈從我旁邊打到鐵門，這表示說子彈是從我前面過來的，因為寅○○背對著我。」

（見本院卷三第55頁）。

⑷復有新竹縣警察局竹北分局山崎派出所轄邱O彰遭槍擊死亡案現場勘察報告：經前往勘察，於該住戶宅內（新豐鄉松林村松林街185號）一樓鋁門門軌上有一完整彈頭（照片1－3），一樓客廳家具擺設未有明顯打鬥痕跡（照片4－5）；

二樓靠馬路房間內桌子、椅子、掃把、垃圾桶、麻將等物凌亂、散落於地，且掃把、椅子遭破壞（照片6－10），於天花板上發現有一彈孔，彈頭碎片散落於沙發、地上等處（照片11－16）。

於上述地點戶外馬路上，於右側柱子前（左、右方向係以面對馬路方向稱之）遺有一顆彈殼（派出所轉交），於隔壁住宅（松林街183號），右側柱子前約259公分處遺有一彈殼（照片17－18），離上述彈殼約70公分處遺有一完整子彈（照片19），離上述子彈約295公分處遺有一雙脫鞋（照片20），離子彈約324公分處遺有一彈殼（照片21），離上述彈殼約280公分處遺有一手提包，手提包內物品已遭雨水浸溼，內有黑色手套一雙、報紙一團、壞損彈匣一個、子彈半成品二顆、分裝袋一個（經化驗袋內未含有任何成分）（照片22－24），離上述手提包約670公分處為死者倒臥處（該處係派出所員警指稱），相關位置圖如后。

於死者右手上臂處、身體右側肋骨處發現有三個疑為子彈涉入孔（照片25－29），另於身體左側肋骨處發現有一個疑為子彈射出孔（照片30），解剖死體後分別於右肩胛骨及脊椎處各發現一顆彈頭（照片31－38）。

檢視現場遺留子彈、彈頭均未發現有明顯血跡反應，現場遺留之子彈、彈殼底部經檢視均為P－A RH 9MM LUGER字樣（照片39－40）。

並有現場圖、現場勘查相片（見95年度相字第200號相驗卷第43 至62頁、見本院卷三第15至15－6頁）等資料各1份在卷可參。

⑸另有為警起出上開制式及改造手槍各1枝、土造子彈4顆，在新竹縣○○鄉○○街000號1樓鋁門門軌上扣得完整彈頭1 顆、於現場2樓天花板上發現1處彈孔，彈頭碎片散落於沙發、地上等處，在戶外馬路上扣得彈殼3顆、完整子彈1顆足資佐憑，堪認被告寅○○上開自承各節，尚與事證相符而堪採信。

㈡按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料」，最高法院20年非字第104號著有判例意旨可資參照。

又按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有戕害他人生命之故意，始足當之。

又殺人罪與傷害致死罪之區別，以有無殺意為斷，不以兇器種類抑加害人與被害人原無宿怨，事出突然，或未事前蓄意準備兇器而臨時就地取材，即認為無殺人故意，而欲判斷其主觀犯意，應就一切證據，詳查審認，舉凡犯罪動機、案發情境、兇器種類、行兇過程、傷害部位、傷痕多寡、傷勢輕重、犯後態度等一切情狀，本於經驗及論理法則，綜合判斷，為認定之標準，則有最高法院90年度臺上字第1808號、94年度臺上字第580號判決可參。

⑴本件被害人邱O彰從外傷觀察：身上有多處槍傷，總計有三處射入口，一處射出口。

射入口分別位於右胸外側2處及右上臂1處，編號1射入口在右腋下中線第7肋骨高度，成正圓形，內徑0.7公分，環繞0.3公分挫傷輪，周圍瘀傷約2.5 公分，無火藥刺青，無對應射出口。

射入口編號2在右乳頭外下7點鐘方向距乳頭15公分，呈正圓形，內徑0.8公分，環繞0.3公分挫傷輪，挫傷輪帶乾燥輕微皮革化，周圍無火藥刺青，唯一射出口即為對應射出口。

射入口編號3在右上臂外側，肘關節上8公分高度，為與手臂軸向平行之長橢圓形，長度5公分，彈頭入口在上方，向手臂末端方向形成拖尾之擦挫傷，無對應射出口。

標號2對應射出口為唯一射出口在左胸背側，腋下中線向後7公分，肋骨下緣高度，邊緣不規則，略向外翻，最大徑約0.8公分，無挫傷輪帶，再對應手上臂內側一處疑為彈頭射出後撞及皮膚所形成瘀傷約7.2 乘3.6公分。

槍傷及死因：⒈死者身中三槍，胸部外側兩槍，一槍貫穿胸腹部，一槍停止於背部第2腰椎旁，右上臂一槍順手臂軸向，上行止於間胛骨下。

⒉槍傷射入口分佈及彈道方向，符合死者當時為右手持槍平舉，身體右側前引之對峙姿勢。

⒊死者死亡原因為胸腹部槍傷，失血性休克致死。

業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗屬實，並經法務部法醫研究所鑑定無訛，此有臺灣新竹地方法院檢察署95年3月24日、95年3月29日勘驗筆錄、相驗屍體證明書、相驗報告書、法醫驗斷書、法務部法醫研究所95年5月12 日法醫理字第0950001571號函所附法醫研究所（95）醫鑑字第0645號鑑定書、毒物化學檢驗報告各1份（見95年度相字第200號相驗卷宗第22至36頁、本院卷一第31至37頁）附卷足稽。

⑵查被告寅○○與被害人邱O彰固無深仇大恨，而射擊手槍擊發子彈，乃須花費相當力量，用力按射板機，方得擊發，擊發後會產生相當之後坐力量，此乃槍砲射擊之基本原理，為本院於職務上已知悉之事實，故如非有相當之決意，即難隨意按扣板機。

而本件被告寅○○與被害人邱O彰互相掏槍瞄準時，即應能預見槍枝擊發，會傷害他人身體生命，被告寅○○仍持槍瞄準他人，顯已有故意，且係基於自己之決意按扣板機，而非遭受外力撞擊或誤扣板機。

另被告寅○○與被害人邱O彰已近距離相逢，因而被告寅○○欲朝被害人邱O彰之身體致命部位開槍射擊，縱或未經射擊專業訓練，仍屬輕而易舉之事，且按人之身體胸腹部係人體主要血管及器官所在，以槍彈射擊，足以導致死亡，此為眾所周知之事實，而被告寅○○係智識正常之人，實難諉為不知，被告寅○○3槍朝被害人邱O彰胸腹部身體致命部分射擊，事後任令亦被害人邱O彰倒臥血泊，而未將被害人邱O彰送醫診治之情狀，綜合觀之，益徵被告寅○○確係於置被害人邱O彰於死之殺人犯意甚明，被告寅○○所辯稱各節，縱非無據，亦無礙其既成之殺人罪責。

㈢再按，對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。

但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。

又刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提；

而防衛行為，只以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為已足，不以出於不得已之行為為要件。

再所謂正當防衛，只以出於防衛權利而對於現在不法之侵害皆在防衛權作用範圍以內，原不以侵害之大小與行為之輕重相權衡而有所變更，縱使防衛行為超過必要程度，亦僅生防衛過當問題，尚不能認非防衛之行為；

而防衛行為是否過當，須就實施防衛行為是否超越其必要之程度而定；

再防衛行為是否超越必要之程度，亦須就實施時之情節而為判斷，不能專以侵害行為之大小、輕重及侵害與防衛之法益重輕為判斷標準（最高法院27年上字第2879號、26年渝上字第1520號、18年上字第1469號、19年上字第1177號、28年上字第3115號判例參照）。

⑴卷附扣案之現場案發時錄影光碟經本院於95年12月21日之勘驗筆錄：日期：95年3月23日天候：天色昏暗有燈光，有雨。

監視器畫面：大致清晰，略有模糊。

分別以監視器光碟片計時器進程及鏡頭所攝現場實況概述19：52：00畫面起始19：53：09寅○○從屋內走出屋外，並走至馬路黑色轎車前方處。

19：53：13～19：53：20簡姓男子騎乘機車搭載後座邱O彰由畫面左邊行至畫面中間上方後停車。

19：53：21～19：53：27邱O彰隨即下車後持槍瞄準並走向在畫面中間站立之寅○○，癸○○則向畫面右上方離去。

19：53：28邱O彰朝寅○○開槍射擊，寅○○隨即蹲下左右閃躲。

19：53：30寅○○持槍與邱O彰互射。

19：53：32邱O彰轉身往後躲避。

19：53：35邱O彰倒地。

19：53：39寅○○跑向邱O彰倒地處。

19：53：40寅○○朝邱O彰身體部位踢了一腳，並拾起邱O彰在地上之槍枝。

19：53：44～19：53：50寅○○往畫面中間右方方向跑離，後消失在畫面右邊。

19：53：56～19：54：04寅○○與庚○○二人由畫面中間右邊往畫面左邊上方之停放車輛跑去。

19：54：05～19：54：20寅○○與庚○○二人駕駛車輛往畫面左邊駛離現場，消失在畫面左邊。

19：55：06以後和編號三編號四均係19：56以後之監視情況被告寅○○、庚○○已離開現場，對於監視畫面所出現的人物無法辨識，也不知道後面發生的狀況，經勘驗後，被告寅○○亦不爭執，不再一一詳述勘驗之情況。

是以，自「19：53：28」至「19：53：35」勘驗結果內容，參酌前述證人之證詞，本件被告寅○○係在相距不逾9公尺（即死者下車往被告所在方向衝走6、7公尺，並在距被告1、2公尺處叫被告「不許動」旋即開槍之距離），突然面對先已持槍對其大叫「不許動」，旋又在相距1、2公尺之前方朝其持續射擊之被害人邱O彰後，先則隨即蹲下躲避，並左右閃躲，惟見被害人邱O彰仍持槍繼續扣擊槍機對其射擊，才在事隔二秒之後，方取出手槍還擊之事實，堪認實在。

⑵又內政部警政署刑事警察局95年5月17日刑鑑字第0950048988號槍彈鑑定書：案發後警方在新豐鄉松林街185號一樓大門門軌上（編號ｂ2）彈頭，係已擊發之土造金屬彈頭，而被告寅○○當天所持有係制式槍彈，被害人邱O彰持有之槍枝係改造手槍及土造子彈，又此一彈頭係在被告寅○○案發時所所在之處所拾獲，足見此一彈頭係被害人邱O彰朝被告寅○○射擊時所遺留。

⑶復有法務部法醫研究所（95）醫鑑字第0645號鑑字書第九項「鎗傷及死因」第二款載明依死者「鎗傷射入口分布及彈道方向，符合死者當時為右手持槍平舉，身體右側前引之對峙姿勢」，益徵被害人邱O彰係在右手舉槍對被告寅○○射擊之中，中彈死亡。

⑷再參諸證人子○○於本院96年6月7日審理中在庭結證：當天我已下班回家，他（指寅○○）打電話給我，說要過來找我。

我說好，我看他神色慌張，我問他什麼事情，他跟我說他做錯一件事情，我看他神色不對，我問他什麼事情，他說他剛剛跟人家起爭執，因為我家裡有老人家跟我一起住，比較不方便講事情，所以我請他到樓上的房間。

到了樓上之後，寅○○拿給我看兩把手槍，我就呆掉了，因為我當過兵，我知道……後來我看到他的手槍我覺得不太對勁，我看到銀色那把手槍卡彈，所以我就把銀色的手槍拆掉，我看到第一顆的彈殼跟第二顆子彈連在一起，第三顆子彈卡在槍管理。

（辯護人問：你剛才有提到說你當過兵，所以你知道，依你的判斷是否是當時持槍的人有連續擊發這三顆子彈，不過因為卡彈，所以沒有射出？）答：依我當憲兵的經驗，是這樣沒錯。

（檢察官問：請再說明第一顆彈頭跟第二顆子彈連在一起是何意？）答：一般來說子彈擊發之後，彈殼會彈開，接下來的子彈就會往上遞補，我看到的時候是第一顆彈殼跟第二顆子彈連在一起。

堪認被害人邱O彰非但先已對被告寅○○射擊一槍，且還繼續持槍朝被告扣擊槍機射擊三槍而未發，其對被告寅○○之不法侵害，直至被告持槍還擊之時，仍持續存在，且達三發之多。

顯然確係對於現在被害人邱O彰不法之侵害，而出於防衛自己身體權免於繼續被侵害之意，所為排除現在不法侵害之行為無疑，核屬正當防衛行為。

從而，辯護人為被告辯稱被告寅○○所為係屬正當防衛一節，即屬有據，堪可採信。

然再觀諸被告當時還擊業已擊發子彈，實足暫時壓制被害人邱O彰，且被害人邱O彰雖有再持槍反擊，惟子彈均卡在槍枝內，被告寅○○再擊發子彈達3顆之多，顯已逾必要之防衛程度。

⑸縱上，被告寅○○於上開時、地，持扣案之制式槍枝朝被害人邱O彰射擊3顆子彈後，致被害人邱O彰因胸腹部槍傷，失血性休克致死，自屬對於現在不法侵害之必要的正當防衛行為，雖屬正當防衛，然已逾必要之防衛程度，核屬防衛過當。

綜上，事證已臻明確，被告殺人犯行亦堪認定。

二、適用法律及量刑審酌之事由：刑法新舊法比較：㈠按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於95年7月1日生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；

又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法。

（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第八次刑事庭會議決議參照）。

經查：⒈關於共同正犯：修正前刑法第28條規定關於「實施」一語，依實務見解認係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（司法院31年院字第240號解釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯，非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，應以不承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語，修正為「實行」；

且修正後，並無礙於「共謀共同正犯之存在」。

故依新舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯），因其成立要件及刑罰效果均未變更，自無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用現行刑法第28條（最高法院95年臺上字第5599、5669號、96年臺字第829號判決參照）⒉關於罰金刑：被告二人行為後，經總統於95年6月14日公布之增訂刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1月7日刑法修法時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」

並自95年7月1日施行。

查刑法第302條第1項之非法剝奪人之行動自由罪，法定刑中有關罰金刑部分，非於72年年6月26日至94年1月7日間新增或修正之條文，依刑法施行法第1條之1第2項前段之規定，應提高為30倍。

惟依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，依法律應處罰金罰鍰者，就其原定數額提高為2倍至10倍。

但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。

而依行政院會銜司法院於72年7月27日發布，同年8月12日施行，有關刑法定有罰金各條，提高為10倍，換算結果，修正前後罰金之最高額並無不同。

然刑法第33條關於罰金數額之規定，由銀元1元以上，修正為新臺幣1,000元以上。

法律修增定之結果，刑法之業務過失罪，罰金刑由「銀元1元即新臺幣3元以上」，提高為「新臺幣1,000元以上」，以修正前規定有利於行為人。

承此，本件新舊法比較結果，以舊法有利於行為人，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律。

⒊關於想像競合犯：刑法第55條有關於想像競合犯部分，修正前係規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」

，修正後則改為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。

但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」

，此僅係法理之明文化，並非犯罪成立要件或處罰效果之變更，故毋庸比較新舊法。

⒋關於定執行刑：依修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

；

修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。」

，裁判確定前犯數罪，其中一罪在刑法修正前犯者，仍有新舊法比較之問題（參見最高法院95年5月23日第八次刑事庭會議決議），本件被告二人所犯數罪均係在刑法修正施行前所犯，自應比較適用，比較結果，以修正前之規定較有利於被告。

⒌刑法第37條第2項關於褫奪公權之規定，雖亦同時有修正，惟按，從刑附屬於主刑，應依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

論罪：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。

復按「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，既就「持有」與「寄藏」為分別處罰之規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，惟「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字3400號判例意旨參照）；

又未經許可，持有槍枝，其持有之繼續，既屬行為之繼續，亦即一經持有，其罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時止，則包括持有之寄藏槍枝行為，自應同視，其寄藏犯罪行為之完結，亦應至寄藏及該寄藏包括之持有行為終了時止。

是被告自案外人不詳姓名、年籍綽號「腦子」之成年男子處收受上開制式手槍、子彈而為寄藏，並繼續持有迄查獲之日止，應各論以寄藏制式手槍及寄藏子彈之單純一罪，不另就其「持有」之犯行予以論處。

㈡公訴人認被告所為寄藏槍彈，係犯同條項之持有罪，惟槍砲彈藥刀械管制條例上規定之「持有」與「寄藏」2種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下，然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下；

後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意，其態樣、要件並不盡相同，本件被告寅○○之上開被查獲之槍枝及子彈尚無為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下，已如前述，應屬「寄藏」行為，況被告繼續寄藏之原因，係「腦子」擔心會被警方查獲，待綽號「腦子」將來會向其索討上開槍彈，此業據被告寅○○於本院審理程序時供明，其主觀上應尚無為自己管領之意思，故檢察官認被告所犯法條係持有部分之記載容有誤會，併予敘明。

㈢核被告寅○○就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，寄藏手槍罪；

及同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。

㈣核被告寅○○、壬○○就犯罪事實二所為，係犯刑法第302條第1項之以其他非法方法，剝奪人之行動自由罪。

本件被告壬○○先是追打己○，未料，被告寅○○竟持槍彈，並對空鳴槍示警後，被告壬○○復在二樓的時候，指示寅○○、庚○○還有庚○○的二位員工，要把己○、癸○○帶走云云，被告等人以恫嚇及毆打被害人之強暴、脅迫等不法手段，壓制被害人之意思決定自由而使人行無義務之事或妨害人行使權利之強制犯行，均實屬剝奪他人行動自由之非法方法，應論以刑法第302條第1項之罪。

㈤另被告寅○○就犯罪事實三之所為，係犯刑法第271條第1項殺人罪。

㈥被告壬○○、寅○○二人就犯罪事實二之犯行與共同被告庚○○及其他姓名年籍不詳之成年男子二人，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

㈦被告寅○○就犯罪事實一之犯行，於同時、地，未經許可，寄藏手槍，及未經許可寄藏子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，應從重之未經許可，寄藏手槍罪論處。

㈧被告壬○○、寅○○二人就犯罪事實二之犯行剝奪被害人癸○○、己○等人之行動自由，係一行為共同觸犯罪名相同之非法剝奪行動自由罪，應論以一非法剝奪之行動自由罪。

㈨又被告寅○○所為殺人犯行，係為排除被害人邱O彰對其身體權之現在不法侵害行為，惟其防衛手段已逾必要之程度，應屬防衛過當，已如前述，因而致被害人邱O彰發生死亡之重大結果，不宜免除其刑，爰依刑法第23條但書規定減輕其刑。

㈩又被告寅○○未經許可，寄藏手槍，並持以脅迫之手段非法剝奪被害人之行動自由、殺人，所犯未經許可，寄藏手槍罪與非法剝奪人之行動自由罪、殺人三罪間，係基於個別犯意，應予分論併罰。

公訴人認有方法目的之牽連關係，應論以一較重之殺人罪，容有誤會。

科刑：㈠主刑：⒈爰審酌被告壬○○僅因與被害人己○、癸○○有感情糾紛，犯後飾詞圖卸，否認犯行；

而被告寅○○受出面與債務人癸○○商討債務，不思以合法途徑解決，夥同庚○○及不詳姓名、年籍之成年男子二人，憑仗己方人多勢眾，被告寅○○更是在值此槍彈氾濫之際，擁槍彈自重，並持槍加害他人，所為對於被害人邱O彰之家屬，已造成難以平撫之身心傷害，被害人家屬白髮人送黑髮人之痛處至深，其手段具有侵害社會秩序及他人生命、身體之積極性，惟其行為係出於防衛而過當，犯後就妨害自由犯行只見托詞諉過，未見有何悔意，暨其等之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、各自行為分擔程度，及原就讀忠信高中三年級下學期，因本案之突然發生而輟學，有該校學籍表及通知單可稽，又被告寅○○於96年1月25日已給付160萬元支票交付予被害人家屬丁○○，餘款30萬元於俟本案判決執行完畢（含假釋出獄後），按月分期給付5,000元予被害人之父丙○○至清償完畢日止，有和解書一份附卷足稽（見本院卷二第208至209頁）等一切情狀，分別量處被告壬○○如主文第二項所示之刑；

被告寅○○量處如主文第一項所示之刑，就其所犯殺人罪部分之性質，認有褫奪公權之必要，依法宣告褫奪公權5年，並依修正前刑法第51條第5款規定定其應執行之刑及褫奪公權5年，另就被告寅○○罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

⒉被告壬○○、寅○○所犯上開妨害自由罪，其犯罪行為在96年4月24日以前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，非屬該條例第3條第1項所列各罪，為必減刑之罪，應依該條例第2條第1項第3款之規定，就其等所受之宣告刑減輕其刑二分之一，而分別減如主文所示之刑。

至於被告寅○○所犯之殺人罪、未經許可，寄藏手槍罪，因所受之宣告刑分別為有期徒刑6年、5年2月，依該條例第3條第1項之規定，不予減刑。

㈡從刑（沒收）：扣案之奧地利GLOCK廠制26型口徑9mm(9x19mm)之制式半自動手槍一枝，槍號為「DCD485」（槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。

至經鑑定試射之制式子彈1顆，已於鑑驗時試射擊發完畢，已失其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，已非違禁物，爰不另為沒收之諭知。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告壬○○（綽號劉貓）明知未經許可，不得持有具殺傷力之槍枝及子彈，仍自不詳時間起，取得具殺傷力之奧地利GLOCK廠製26型口徑9mm（9×19mm）之制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，槍號DCD485號）、具殺傷力之9×19mm制式子彈5顆而持有之。

而被告壬○○與其前女友己○及癸○○間有感情糾紛，於95年3月23日透過其母得知己○及癸○○正在新竹縣○○鄉○○路000號2樓屋內打麻將，乃將上情告知友人乙○○，由乙○○於95年3月23日晚間通知同案被告庚○○，庚○○乃邀同同案被告寅○○在新竹縣新豐鄉中崙村「士林電機」工廠旁與乙○○、壬○○碰面，壬○○夥同乙○○、不詳姓名之成年男子「林偉俊」（音同）及另名不詳男子到場後，旋取出前開制式半自動手槍（含子彈5顆）交予同案被告寅○○，稱有事可以拿來用，並教導寅○○槍枝使用方式。

嗣於95年3月24日清晨4時許，為警扣得上開制式槍枝1枝（扣案情形詳如前述）。

因認被告壬○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有制式手槍罪、同條第2項之出借制式手槍罪；

及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪、同條第2項之未經許可，出借子彈罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院40年臺上字第86號判例）。

又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。

三、查公訴人據以認定被告壬○○就持有、出借制式槍枝、子彈部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，持有制式手槍罪、同條第2項之出借制式手槍罪；

及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪、同條第2項之未經許可，出借子彈罪嫌，無非係依同案被告寅○○在警詢時不利於被告壬○○之供述及扣案之槍枝及子彈為主要論據。

惟訊據被告壬○○矢口否認有於上揭時、地有何持有、出借槍枝及子彈之犯行，辯稱：因與女友己○有感情、金錢糾紛，於95年3月23日得知己○在新竹縣○○鄉○○路000號2樓打麻將，即與乙○○一同開車前往該處欲找己○理論，而伊不認識同案被告庚○○、寅○○等人，係乙○○告知其友人庚○○亦欲前往松林路185號2樓，即相約在新竹縣新豐鄉中崙村「士林電機」工廠門口會合，在「士林電機」工廠門口會合時，僅庚○○1人下車走過來伊車旁打招呼，伊並未交付槍彈等物品予同案被告寅○○，伊並無持有、出借槍彈之行為等語。

然查：㈠⒈證人即同案被告寅○○於第1次警詢時陳述：「（問：庚○○與壬○○、乙○○是否知道你有攜帶槍枝前往？）他們不知道，我沒告訴他們。

（問：你所持制式槍枝來源為何？有無持該槍枝犯下其他案件？）去年94年8、9月前往竹東鎮時在1處路旁停車解尿時，在草叢發現1只黑色手提包，於是我就撿起來打開，看見1把手槍內有彈匣及5顆子彈，所以就占為己有至今。」

（見偵查卷第20、21頁）；

⒉於第2次警詢時則供述：「我們到士林電機之後庚○○就帶著我靠近1台黑色BMW轎車去找壬○○，黑色BMW轎車窗戶搖下來車內駕駛壬○○與庚○○對話，庚○○問壬○○說癸○○現在在何處，壬○○回答等一下帶你們去，然後壬○○就對我說，『阿垣』你比較小（指年紀），壬○○就從車內拿出1把黑色制式克拉克90手槍交給我，之後跟我交代等一下如果有狀況的話就把它拿出來，然後我就問他這要如何使用，然後他就示範將手槍滑套拉一下，再說就可以一直射擊不用拉滑套了，槍裡面只有5顆子彈，然後我就把該把克拉克制式手槍藏到我的側背包裡面。」

（見偵查卷第23頁）；

⒊嗣於本院95年5月11日訊問時陳述：「槍彈是我的，不是壬○○借給我的，事實上我帶槍他們不知道，我那枝槍是另外1位友人寄放在我這的。

我在警詢中說壬○○將槍枝和子彈交給我，是因為我以為他和對我開槍的死者是一起的，所以我才咬他，後來才知道原來他們不認識。

槍和子彈都是我的，與庚○○、壬○○都無關，他們當天都不知道我有帶槍去，當天我會帶槍去是因為我要還給槍的主人，槍的主人叫老陳，他是混新莊里的，平日晚上8、9點時都會出現在新豐鄉的1家電動玩具場，所以庚○○和壬○○都不知情。」

（見本院卷一第14至16頁）；

⒋復於95年8月4日本院訊問時供陳：「（問：你所持以對被害人擊發的槍、彈來源？）人家放在我這邊，1個叫『腦子』的人。

（問：為何你在警詢中說是壬○○借給你的？）因我當時懷疑是壬○○一起叫人來開槍的，我以為他和被害人是一夥的，我氣不過所以這樣陳述。」

（見本院卷一第149、150頁）；

⒌另於95年10月5日本院訊問時陳述：「（問：槍枝怎麼來的？）人家放在我那邊，不是壬○○給我的，我之前是懷疑他和對方是一夥的，心中不平，所以才誣陷他。」

（見本院卷二第24頁）；

於95年11月30日則稱：「（問：你槍枝來源？）是『腦子』那邊拿的。

（問：是壬○○那邊來的嗎？）不是，我當初以為壬○○和他們是同一夥人，我吞不下這口氣，所以誣指壬○○將槍枝交給我，後來我請律師閱卷後才知道壬○○跟他們沒有關係，才知道是我誤會了。」

（見本院卷二第101、102頁）；

於96年1月25日陳述：「（問：槍枝如何來的？）老子放在我這邊的，當初他跟我說他出了事情，所以東西要放在我這邊，因為他說我是學生，而且警察在找他。」

（見本院卷二第197頁）；

於本院審理時陳述：「（問：你有沒有走過去跟那台車子裡面的人說話？）沒有。

（問：你使用的槍枝來源是如何來的？）1個叫『腦子』的朋友放我那裡的。

（問：為何在移審的時候說槍枝是『老陳』給你的？）我忘記了。

（問：提示本院卷95年5 月11日筆錄第4 頁倒數2行，你為何會如此說？）因為『腦子』很像是姓陳，我當時想不起來他的名字，因為當時我在羈押，我本來不知道他的名字，後來我在看守所裡面有碰到別人，有跟同間的人聊天，有問我是什麼案子，我講給他們聽，我有提到『腦子』，他們就有說1個名字陳某某，因為只有講過1次，所以印象不深刻。

（問：為何會在第1次警訊的時候會說槍是在94年8、9月的時候撿到的？）因為刑事組的人問我槍枝是從哪裡來的，我不敢講，有人跟我說是撿到的。

（問：你為何在第2次警訊之後就說槍枝是壬○○的？）因為刑事組的人有跟我說，他有拿1個東西給我看，說今天我會變成這樣都是壬○○害我的，又說為何我會跟壬○○一起去，因為他們已經注意壬○○很久了。

（問：在你們警訊之後，送來給檢察官訊問之前，壬○○有沒有跟你講什麼？）沒有，因為那時候是分開關在居留室。

（問：你是到了95年5月11日才改變說法，為何那時候會改變說法？）因為那時候有閱卷。

（問：那時候應該沒有辦法閱卷，為何會知道這些事情？）雖然沒有辦法閱卷，可是就知道了。

（問：因為你前後說法差異太大了，為何如此？）是的，我知道。

（問：你的訊息是從哪裡來的？）有人說『自己做的事情自己擔』，我今日所說都是實話。

（問：這句話是壬○○跟你說的嗎？）我跟他講不到話。

（問：是庚○○跟你說的嗎？）因為我們禁見，所以沒有辦法說到話。

是關在看守所裡面的兄弟跟我說的，他們解釋給我聽，說這種事情不應該這樣做，男孩子自己做的事情要自己承擔，不可以推給別人，讓自己沒有事情，說我不可以有這種心態，因為我第1次碰到這種事情，我不知道應該怎麼辦。

（問：為何會要帶槍去現場？）槍枝要還『腦子』，因為我聽說他那陣子都在電動場，那天是因為要去新豐，而『腦子』是在新豐的電動場，我想說要去新豐就順便拿槍去還他。

（問：是否是在警局的時候跟庚○○講好，要一起陷害壬○○？）是的，因為我跟庚○○在刑事組的時候就想說怎麼會有這麼巧的事情，因為刑事組的人有問我們是不是跟壬○○一夥的，刑事組的人問我的時候我就把事情都推給壬○○，我沒有跟庚○○講好要一起陷害壬○○，有1個路過的刑事組裡面的人跟我說我被壬○○害到。」

⒍是以，依證人即同案被告寅○○所述，被告寅○○與庚○○本意是前往向癸○○討債，下樓時因邱O彰持槍朝其等射擊，其亦開槍反擊，致使邱O彰死亡，就此事件之發生，同案被告寅○○在警詢、偵查中誤以為是遭被告壬○○設計陷害，因而誣指被告壬○○有交付槍枝之行為，其後得知被告壬○○與邱O彰等人並無關係，係其誤會，因而在本院訊問時陳述槍彈並非被告壬○○交付之情事，因認同案被告寅○○於警詢、偵查中之陳述較不可採㈡又證人即同案被告庚○○在本院96年6月14日審理時證述：「（辯護人問：95年3月23日你有沒有到士林電機門口？）答：有。

（辯護人問：為何會去那裡？）答：是乙○○叫我在那裡等她，她跟壬○○一台車在那裡等我。

（辯護人問：為何乙○○要叫你去等她？）答：因為當時乙○○說知道癸○○在哪裡，乙○○知道癸○○欠我錢，所以乙○○就問我要不要跟他一起去，就約在士林電機那裡碰面。

（辯護人問：有無跟壬○○聯絡？）答：沒有，都是跟乙○○聯絡。

（辯護人問：請說明在士林電機碰面的情形。

）答：壬○○跟乙○○先到，我的車停在他們車子的後面，然後我下車走去乙○○的副駕駛座，跟乙○○講說：我們到了，不是要去找癸○○說錢的事情嗎，乙○○就叫我跟在他們車子後面。

（辯護人問：只有你一個人下車嗎？）答：是的。

（辯護人問：寅○○在哪裡？）答：我車上，寅○○沒有下車。」

等情綦詳；

㈢另證人乙○○於本院96年8月23日審理時之證述：「（檢察官問：95年3月23日晚上是否有帶三位被告去找己○和癸○○？）答：不是我帶的，是壬○○說要帶人，叫我聯絡庚○○，因為癸○○欠庚○○錢，我打電話給庚○○說劉貓知道癸○○在那裡，我問庚○○說『你現在要和壬○○聯絡嗎？』，庚○○就說要我把壬○○帶到士林電機跟他會合。

……我們到了之後，壬○○的車子超過白色的喜美轎車，我有叫壬○○倒車，庚○○有沒有從他白色的喜美轎車下車走到我的旁邊或是我倒車到他的旁邊我不太清楚，我坐在副駕駛座，但是我確定庚○○是有出現在我車窗外旁邊。

（辯護人問：寅○○有無在妳車窗旁邊過嗎？）答：沒有看到。

（辯護人問：在士林電機這段時間，壬○○有無交任何東西給寅○○或是庚○○？）答：我沒有看到。

（辯護人問：在士林電機，庚○○出現在妳旁邊的時候，壬○○有跟庚○○說什麼嗎？）答：有講話，講一下子而已。」

等語；

㈣而被告壬○○亦自承本件發生之前，不認識被告寅○○，參酌上開證人之證言，同案被告寅○○亦具結證以：在士林電機會合時忘記庚○○有無走過去那台車子（係指被告壬○○與證人乙○○）裡面的人說話，但渠沒有走過去跟那台車子裡面的人說話。

是以，被告壬○○對於初次見面之同案被告寅○○，在會何之短暫時間，是否即交付如此重大，足以危害社會之槍枝、子彈，尚非無疑。

㈤另參酌本院函請新竹縣警察局竹北分局派員前往新竹縣○○鄉○○村0鄰000號士林電機股份有限公司調閱監視錄影帶，該公司表示監視錄影器之紀錄僅保存20日，故無法調閱95年3月23日之監視錄影帶，此有新竹縣警察局竹北分局函及士林電機股份有限公司函各1份在卷可憑（見本院卷一第124、126頁），是以，尚無法證明被告壬○○與被告庚○○會合之情形，亦無由認定被告壬○○有交付槍枝、子彈予被告寅○○之行為。

㈥又內政部警政署刑事警察局於96年7月5日出具之刑鑑字第0960071510號函附卷（見本院卷四第69頁）送鑑壬○○指紋比對結果：⒈送鑑手槍2枝經以氰丙烯酸酯法化驗結果，均未發現有可資比對之指紋。

⒉送鑑手槍（槍枝管制編號：0000000000號）試射彈殼，經本局95年5月17日刑鑑字第0950048988號槍彈鑑定書內彈殼3顆（編號11、13、17）之比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發。

足見制式槍枝未有被告壬○○之指紋可資比對。

㈦復參之本案經委請內政部警政署刑事警察局對被告壬○○實施測謊，鑑定結果：受測人壬○○於95年10月18日應測，於測前會談中，否認提供作案槍枝給寅○○；

並否認案發當天有示意寅○○帶走癸○○等人，測試結果均無不實反應（詳如鑑定說明書甲）。

鑑定說明書甲、受測人壬○○於測前會談中否認提供作案槍枝給寅○○；

並否認案發當天有示意寅○○帶走癸○○等人，經Polygraph儀器先以刺激測試法【The StimulationTest(ST)】檢測生理反應情形及熟悉測試後，再以二組區域比對法【The Zone Comparison Technique(ZCT)】及沈默回答法【The Silent Answer Test(SAT)】測試，並採數據分析反應圖譜，結果對下列問題一、二、三、四均無不實反應：一、有關本案，你有沒有提供作案槍枝給寅○○？（答：沒有）二、有關本案，你所說沒有提供作案槍枝給寅○○一事，有沒有說謊？（答：沒有）三、有關本案，你有沒有示意寅○○將案發地那些人（指癸○○等人）帶走？（答：沒有）四、有關本案，案發當天，你有沒有示意寅○○將案發地那些人（指癸○○等）帶走？（答：沒有），有內政部警政署刑事警察局刑鑑字95年12月4日第0000000000號測謊鑑定書足稽（見本院卷二第111至159頁）。

按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測謊者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。

故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷（最高法院87年度臺上字第3828號判決意旨參照）。

本案就被告壬○○持有、出借制式槍枝、子彈之犯行部分，既經專業機關內政部警政署刑事警察局指派專業人員就被告質疑問題依規定程序測謊，益見被告壬○○所辯，要非無據。

㈧此外，亦無其他積極確實之證據足資證明同案被告寅○○在警詢、偵查中不利於被告壬○○之指述確與事實相符，實難僅依片面之指述，而無其他補強證據足以佐證，即憑以認定被告壬○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、同條第2項之持有、出借制式手槍罪；

及同條例第12條第4項、同條第2項之持有、出借子彈罪嫌。

是公訴人所指被告壬○○上揭犯行，尚屬不能證明，雖公訴人認此部分與被告前開論罪科刑部分，係屬裁判上一罪之牽連犯關係，惟本件經本院審理結果，認持有、出借制式手槍、子彈罪，與妨害自由罪間均係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，則持有、出借制式手槍、子彈罪，均應為無罪之諭知。

肆、適用法律依據：

一、程序法方面：刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。

二、實體法方面：槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第23條但書、第28條、第271條第1項、第302條、第55條、修正前第41條第1項前段、修正前第51條第5款、第37條第2項、修正後第42條第3項前段、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1；

中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官郭進昌到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 9 日
刑事第四庭審判長法 官 林秋宜
法 官 馮俊郎
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 11 月 9 日
書記官 柯雅菱
附錄本案論罪科刑實體法條全文：
＊刑法第271條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。

＊刑法第302條（剝奪他人行動自由罪）
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。

＊槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
【①未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
處徒刑者，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
②未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
③意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5 千萬元以下罰金。】
④未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

＊槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
【①未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
②未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
③意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
】④未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。