臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,96,簡上,183,20071116,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 96年度簡上字第183號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人因被告等妨害自由等案件，不服本院新竹簡易庭96年度竹東簡字第87號、中華民國96年7 月27日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：96年度偵字第2011號），本院管轄第二審之合議庭判決如下︰

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○與丙○○因前有怨隙，其乃與乙○○基於傷害丙○○之身體及恐嚇之犯意聯絡，於民國95年1 月26日13時許，甲○○帶領乙○○至丙○○位於新竹縣北埔鄉外坪村8 鄰11之1 號之住處外後，乙○○即手持不具殺傷力之玩具手槍1 支及子彈若干顆朝丙○○之頭部敲擊，致丙○○受有左側耳紅腫之傷害，乙○○並恫嚇稱：「你是不是要吃花生米？甲○○如果作生意不平安的話，下次來就不是這樣子而已。」

等語，以此等加害他人生命、身體之事恐嚇丙○○，致丙○○因此心生畏懼而致生危害於安全。

二、案經丙○○訴請新竹縣警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文規定。

惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之1第2項、第159條之5第1項所明定。

本案證人丙○○及丁○○於偵查中之陳述，並無顯不可信之情況；

至於證人丁○○、詹凱迪及詹朝任暨告訴人丙○○於警詢中之陳述，業經被告等人同意援引作為證據，本院審酌後亦認為適當，故上揭證人等及告訴人於審判外之陳述，自得作為本案之證據。

又按本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且亦經被告等同意援引作為證據，自應認有證據能力，合先敘明。

貳、本院認定犯罪事實所根據的證據及理由：

一、訊據被告甲○○固坦承有帶領被告乙○○前往告訴人丙○○位於上址之住處等情，惟辯稱：當時乙○○是跟我說要去拿鞋子，我並不知道他要去理論，而且當時我也不是站在旁邊，乙○○敲了門之後，我就站離開一段距離，之後我看到告訴人的二個兒子往下跑，他們談話內容我不知道云云；

又訊據被告乙○○固坦承有於前揭時地在被告甲○○帶領下前往該處，並有持不具殺傷力之玩具槍，也有敲告訴人的頭，告訴他以後不要再欺負婦道人家，再欺負的話，會再上來等情，惟矢口否認有何持子彈恐嚇之行為，辯稱：我沒有持子彈，也沒有講這些恐嚇的話云云。

經查：

（一）上揭事實業據證人即告訴人丙○○於警詢、偵訊時指述：當時我剛回家，沒多久外面就有人敲鐵門，我就將鐵門拉上來，我有看到甲○○在旁邊，門口是一個男的，他用手指著甲○○對我說，你有沒有開卡車去撞甲○○的店，我有看到1 把槍插在腰間，那個男子有把子彈掏出來給我看，並對我說是不是要吃花生米，我就跟他說我沒有卡車，也沒有開車去撞她的店，可是對方不理會，繼續講他的，並將子彈給我看，後來我有叫我老婆出來，結果對方當時將彈匣上子彈，放進槍裡，拿槍敲我的頭，接著將槍指著我，對著我，大罵我說：甲○○如果在那裡做生意不平安，下次來就不是這樣子而已等語、於本院審理時證述：當時我聽到鐵門發出很重的聲音，我就把鐵門開到一半，有一個黑衣人，他就是乙○○，他用手指著甲○○，問我說有沒有開卡車去撞甲○○的店，我就說沒有，乙○○不聽我講，他繼續講，說你想吃子彈是不是，他把上衣拉開，從裝子彈的袋子裡把子彈拿出來，說你要吃花生米是不是？問了好幾次，然後他又把子彈放回去袋子裡，接著又把玩具手槍拿出來，瞄著我的頭，左手指著甲○○，並說我的命是她救的，講的很大聲，也講了好幾次，接著乙○○拿槍的槍托重擊我的頭部，我當時一陣暈，之後乙○○雙手持槍指著我，並說將來如果甲○○沒有平安的話，就不是這樣子而已等語明確，並經證人丁○○於警詢、偵訊時證述：我看到有一個男子敲門進來，他對我先生大小聲，我後來出來看，看到他拿1 把槍對著我先生說，如果那一個女生做生意沒有平安，就要讓你吃花生米，後來他要走時，還敲我先生頭，他後來是跟甲○○一起走的，坐同一部車，是自用小客車等語、於本院審理時證稱：我當時聽到有人很大聲罵我先生，要不要吃花生米，我就走出來，到我先生後面一點，我看到那個黑衣服的人拿槍對著我先生，他用槍比著我先生的頭，然後就用槍管打我先生的耳朵旁邊太陽穴等語綦詳，暨為證人詹凱迪及詹朝任於警詢時均證述：95年1 月26日13時30分，甲○○帶一名穿著黑衣黑褲的男子來敲門，鐵門開一半而已，該黑衣男子就用力將鐵門往上推開，直接問我爸爸有沒有開車去撞甲○○的店，然後他就問我爸爸要不要吃花生米及子彈，隨著該黑衣男就亮出槍，並在我爸爸前上膛，我只看到該黑衣男子用槍直接往我爸爸的頭部打下去，該黑衣男對我爸爸說，你要保證甲○○平安，當時該名黑衣男子是甲○○載他來的，甲○○剛到時，該黑衣男子有問甲○○是不是這一家，她就回答是，我親眼見到甲○○開車載該名黑衣男子離開現場的等語甚明，且經被告甲○○坦承確曾帶被告乙○○前往告訴人位於上址之住處，及被告乙○○坦承有在被告甲○○帶領下前往該處，並有持玩具槍，也有敲告訴人的頭，告訴他以後不要再欺負婦道人家，再欺負的話，會再上來等情不諱，此外，復有指認口卡片2 份、竹東榮民醫院診斷證明書1 份及玩具槍枝照片3 幀等附卷足稽。

（二）被告乙○○雖以上揭情詞置辯，然其確有於上揭時地持不具殺傷力之子彈數顆對告訴人恫嚇稱：「你是不是要吃花生米？」等語一節，已據證人即告訴人丙○○、證人丁○○、詹凱迪及詹朝任於歷次警詢、偵訊及本院審理時分別指訴及證述明確，且互核大致相符，已如前述，而被告乙○○已坦承當時確有持玩具槍枝敲打告訴人之頭部成傷，及口出「甲○○如果做生意不平安的話，下次來就不是這樣子而已」等語不諱，而攜帶槍枝，敲打他人頭部，並藉以恐嚇他人，使之產生畏懼，可謂威嚇他人之不法目的已達，從而如非被告乙○○確有持子彈數顆，並口出上揭恫嚇言語，上開證人等實無可能另行杜撰被告乙○○除持玩具槍枝外尚有持子彈之犯罪情節以便加強被告乙○○之犯罪嚴重程度之必要，況且，被告乙○○既已坦承相較之下更屬嚴重之持玩具槍枝以敲告訴人頭部成傷及出言恐嚇之犯行，上開證人等更無虛構被告乙○○尚有持子彈恐嚇之犯罪情節之動機，而子彈體積較小，以花生米一語予以俗稱亦屬常情，而上開證人等所指訴及證述被告乙○○有拿出子彈數顆，並口出：是不是要吃花生米等語之情節尚屬相符，是以應認上開證人等就此部分之指訴及證述內容應為真實而屬可採，被告乙○○此部分所辯尚難採信。

（三）次按，以共同利害關係參與謀議，在合同意思範圍內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為以達其犯罪之目的者，應對於全部所發生之結果共同負責，此有最高法院77臺上字第3727號判決意旨可資參照。

查被告甲○○於案發當時雖未實際持玩具槍枝及子彈，前述恐嚇言語亦非自其口中所說出，然本案由來係因其與告訴人間之怨隙而起，且亦係由其帶領被告乙○○前往告訴人位於上址之住處，抵達後，在被告乙○○詢問是不是這一家時，其尚且應稱是等語等情，已為證人詹凱迪及詹朝任於警詢時證述在卷，被告乙○○於偵訊時復供述：是甲○○帶我去的，我跟甲○○的男朋友一起工作，那一次就是甲○○打電話給我說，她一直被人家欺負，找我過去說，她還說不要讓她男朋友知道，是我開車載她過去對方家裡，我問甲○○是不是這個人，甲○○說是等語明確，而在被告乙○○持玩具槍枝及子彈恫嚇告訴人及持玩具槍枝敲打告訴人頭部成傷之際，被告甲○○均在旁觀看，未出言阻止，亦未離開，之後，亦和被告乙○○共同離開該處等情，亦為被告甲○○所不否認，從而綜合上情，應認被告甲○○確有以被告乙○○所為為自己所為之之犯意，揆諸前揭說明，應負共犯之責無訛，從而被告甲○○所辯：我只是站在旁邊看而已云云，亦不足採信。

（四）綜上所述，被告甲○○及乙○○前揭所辯，均無足為採，而被告乙○○所口出上揭言語確致告訴人心生畏懼，亦為告訴人指述在卷，從而本案事證明確，被告二人所為之前述犯行均堪以認定。

至告訴人雖又指訴：當時乙○○還有說要讓我手斷腳斷云云，惟按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，此亦有最高法院69年臺上字第1531號判例足堪參照。

訊據被告乙○○堅決否認有口出上開恫嚇言語，辯稱：我沒有講這句話等語。

而告訴人雖為上揭指訴內容，然證人丁○○於歷次警詢及偵訊時，暨證人詹朝任於警詢時均未證述被告乙○○有口出此恫嚇言語，告訴人於偵訊時亦未提及被告乙○○當時有口出此恐嚇言詞，而證人詹凱迪雖於警詢時亦證述：乙○○有說我要讓你手斷腳斷等語，然其係證稱：當時該黑衣男（指被告乙○○）對我爸爸說，你要保證甲○○平安，如果甲○○下一次有怎麼樣，我要讓你手斷腳斷等語，和告訴人於警詢所指陳：他警告我最好保佑她（手指甲○○）平安，她店內的東西如果被破壞，下一次就要讓我手斷腳斷等語，足認證人詹凱迪所證述被告乙○○口出「會讓你手斷腳斷」之前提即被告甲○○有怎麼樣，和告訴人所指述被告乙○○口出「會讓你手斷腳斷」之前提即被告甲○○店內的東西被破壞等並不相同，從而尚難認定告訴人此部分之指訴尚有其他證據可資佐證。

此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告乙○○於上揭時地確尚有口出「要讓你手斷腳斷」之恐嚇言語，應認告訴人此部分之指訴尚難憑採。

惟被告甲○○及乙○○確犯有前述傷害及恐嚇犯行，已如前述，從而告訴人此部分之指訴雖無法證明，亦無足解免被告二人前揭傷害及恐嚇之罪責，附此敘明。

參、論罪科刑部分：

（一）新舊法之比較１查被告等行為後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，94年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。

且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年第8 次刑事庭會議決議可資參照。

２按修正前刑法第28條關於共犯規定為「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法則規定為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係修正共同正犯參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，而被告等所涉傷害及恐嚇犯行具有犯意聯絡及行為分擔，且對於前開犯行業已實行犯罪行為，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前刑法第28條規定論擬，並無不利於被告等。

３末按修正後刑法施行法增訂第1條之1 規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」；

另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」。

是修正後，傷害罪及恐嚇罪之罰金刑最高額上限雖無變更，惟最低額下限則提高為新臺幣1000元，比較修正前、後之刑法，自以行為時關於科處罰金刑之法律較有利被告等。

４被告等行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，其行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。

惟95年7月1 日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以行為時之舊法較有利於被告。

５綜合上述各條文修正前後之比較，揆諸修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則及前揭最高法院決議意旨，修正後之規定並非較有利於被告等，爰依刑法第2條第1項前段規定，整體適用行為時即修正前之刑法相關規定，對被告等較為有利。

（二）核被告甲○○及乙○○所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪及同法第305條之恐嚇危害安全罪。

又被告等係於同一時地以一持不具殺傷力之玩具槍枝及子彈對告訴人為傷害及恐嚇行為，堪認係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重之傷害罪處斷。

（三）又中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月16日起施行
，被告等犯罪時間係在95年1 月26日，即在96年4 月24日以前，所犯刑法第277條第1項之普通傷害罪符合該條例第2條第1項第3款之情形，應依同條例第2條第1項第
3 款之規定減輕其刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標
準。
（四）本院認依下列理由，認上訴並無理由：
１、上訴意旨略以：被告等於案發後並未對告訴人表示歉意，且未賠償告訴人因被告等之傷害行為所受之損害，原審僅
判處有期徒刑4 月，顯屬過輕等語。
２、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行
使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節
，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦
無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職
權行使，原則上應予尊重，最高法院72年度臺上字第6696號判例、85年度臺上字第2446號判決意旨參照。
３、本件被告等涉犯刑法第277條第1項之傷害罪，係屬法定刑3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金之罪，原審之量刑並未逾越法定刑的範圍；再者，本件被告甲○○在
犯本案之前並無任何前科紀錄；
被告乙○○前雖於83年間有違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處拘役65日確定，惟之後即未再犯他罪等情，有臺灣高等法院被告前案紀
錄表2 份在卷足參，且被告等於歷次警詢、偵訊及本院審
理時均尚能坦承部分犯行，且經比較新舊法，行為後之法
律並非較有利於行為人仍應適用行為時法，則原判決適用
行為時法並無不當；綜上所述，本院認原審量處被告等有
期徒刑4 月，並諭知如易科罰金之折算標準，減為有期徒
刑2 月，及諭知易科罰金之折算標準，難謂有濫用裁量權
之違法或不當，自不構成撤銷之事由。原判決認事用法並
無違誤，所量刑度亦稱妥適，上訴人以前揭理由指摘原判
決不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前第28條、第277條第1項、第305條、第55條、修正前第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官何若薇到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 許翠玲
法 官 楊數盈
法 官 楊惠芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 16 日
書記官 蔡玉嬌
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。