臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,96,簡上,186,20071114,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 96年度簡上字第186號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院簡易庭96年度竹簡字第735號中華民國96年8月31日第一審簡易判決（聲請案號：96年度撤緩偵字第46號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

扣案之電子遊戲機「超級大舞臺」壹臺（含IC板壹片）及新臺幣貳仟陸佰捌拾元，均沒收。

事 實

一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，竟自民國95年4 月19日起，向真實姓名年籍不詳成年男子購得「超級大舞臺」電子遊戲機乙臺，並擺放在其所經營位於新竹市○○路76號「田園燒臘店」內，提供不特定人把玩。

嗣於同年月25日14時20分許，為警在上址當場查獲，並扣得電子遊戲機具乙臺（含IC板乙片）及自機臺內查獲新臺幣（下同）2,680 元，而知悉上情。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分：本件被告甲○○於本院準備程序、審判程序中明確表示對本案卷內證據之證據能力均無意見（見本院96年10月9 日準備程序筆錄、同年月31日審判筆錄），且於言詞辯論終結前，就本案證據之調查，均無任何異議，既無異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等證據自均有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分：

一、本院認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告對上開時、地未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記，而自95年4 月19日起至同年月25日14時20分許，在其所經營位於新竹市○○路76號「田園燒臘店」內，擺放「超級大舞臺」遊戲機乙臺之犯罪事實，於本院準備程序、審理時均坦承不諱，此外復有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、新竹市警察局第二分局東門派出所臨檢紀錄表各乙份、照片4 張，另有電子遊戲機「超級大舞臺」乙臺（含IC板乙片）及其內扣得之2,680 元扣案可佐，足認被告之自白應與事實相符，而堪採信。

二、論罪：

㈠、按未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，違反者應予處罰，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條分別定有明文。

而電子遊戲場業管理條例所謂「電子遊戲場業」之「業」，係指「業務」而言；

刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；

執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。

因此，不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達一定之規模，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場業不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。

㈡、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定處斷。

又被告未經許可於同址經營電子遊戲場業之行為，係基於同一之經營電子遊戲場為業務之犯意而反覆所為之行為，乃實質上一罪，應以一罪論。

三、科刑：

㈠、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法（下稱新法）已於95年7月1日施行，新法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之原則為比較。

而新法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於新法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依新法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。

又新法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之新法第35條之規定。

新法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。

且依新法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。

又關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依新法第2條第1項所應比較適用法律之範圍。

另拘束人身自由之保安處分，並非屬新法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依新法第2條第1項比較適用之法律（最高法院95年5月23日刑事庭第8 次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例可資參照）。

㈡、次按，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之目的，係為保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而受到更不利益之結果並兼顧行為人之利益，非必斤斤計較於法律體系適用之完整性，況且基於法規之性質，如程序性之法律或事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法為宜，或因法律另有規定，如新法第2條第2項規定「非拘束人身自由之保安處分係適用裁判時之法律」，新法施行法第3條之1第2項規定「於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，可知遇有法律修正而須選擇適用新法或舊法時，須依法規之性質或視法律是否另有規定，而可依個別之特性而割裂分別適用新法或舊法，至所謂數項經修正之法律須整體比較適用以維持法律體系之完整性，應指各該法律在適用上具有「依附及相互關聯」之情形，準此，就罪、刑有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結果而為比較後整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，即個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合考量整體適用各相關罪、刑規定之所得，因此，宣告刑所據以決定之各相關罪、刑規定，顯具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法整體適用。

惟「易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行之法律，性質屬於刑之宣告後應否適用問題之規定，是在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先選定須適用新或舊法，故其與罪、刑之規定顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自無須與罪、刑之規定同其新、舊法之整體適用，當得依其本身之性質而各別為新、舊、利、弊之比較後個別定其法律之適用。

㈢、經查：１、準據法：依修正施行後之刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

乃將原準據之從新從輕原則修正為從舊從輕原則，自無新舊法比較之問題，應逕適用修正施行後之刑法第2條第1項規定。

２、與罪、刑有關須依新法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分：

⑴、關於易科罰金方面：按修正施行前刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1 日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」

；

又依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，依刑法（即修正施行前刑法）第41條易科罰金或第42條易服勞役者，均就其原定數額提高為100倍折算1日（法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同），則依修正施行前刑法第41條第1項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條易科罰金之折算標準，即應以銀元100元以上300元以下即新臺幣300元以上900元以下折算1日；

惟修正施行後之刑法第41條第1項則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」

經比較修正施行前後同條第1項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條易科罰金折算標準、執行之限制，均以行為時法即修正施行前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條易科罰金折算標準之規定，對被告有利。

⑵、另就准否易科罰金執行之限制，雖修正施行後同法第41條第1項已刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者」之執行限制，似乎較有利於受刑人，惟觀諸該修正理由，立法者乃傾向於將易科罰金範圍擴大，由法官單純從避免短期自由刑弊害方面思考是否准許易科罰金，至於個案中如何執行易科罰金，檢察官仍可依該條項但書之規定，審酌行為人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由，而為准許或駁回行為人易科罰金之聲請，對於行為人並無較為有利。

據此，經比較新舊法結果後，仍以行為時法即修正施行前刑法第41條第1項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，較有利於行為人，故依修正施行後刑法第2條第1項前段規定，就此部分應逕適用行為時法即仍依修正施行前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定。

⑶、綜上所見，以修正前規定，整體有利於被告，是應依修正前規定論處。

至沒收乃從刑應附屬於主刑，是除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，故關於本件之沒收，亦應適用刑法修正前之相關規定。

㈣、又中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7 月16日施行，
本件被告犯罪時間在該條例第2條第1項所定96年4 月24日之前，又非限制減刑之罪，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定予以減刑。
四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本件被告犯罪之時間為95年4 月19日至同年月25日14時20分許，且刑法修正後，已於95年7月1日施行，又被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已於96年7 月16日生效施行，原審亦未審酌及此，尚有未洽。
被告以其應有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用為由提起上訴，為有理由，自應由本院合議庭將原判決撤銷。
爰審酌被告因一時貪圖小利，未經許可擺設電子遊戲機具，惟規模不大，犯罪時間尚短，犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，另依中華民國九十六年罪犯減刑條例第第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑2分之1，爰減處如主文第2項後段所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、扣案之電子遊戲機「超級大舞臺」乙臺（含IC板乙片），為被告所有，供本件犯罪所用之物，另在該遊戲機內所扣得之2,680 元，為本件被告因犯罪所得之物，應分別依修正前刑法第38條第1項第2款、第3款，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第41條第1項前段、修正前刑法第38條第1項第2款、第3款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官王唯怡到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 黃美文
法 官 林惠君
本件正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
書記官 蔣淑君
附錄本案論罪科刑之法條全文
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。