臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,97,簡上,143,20080829,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 97年度簡上字第143號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告犯妨害家庭案件，不服本院新竹簡易庭97年度竹簡字第346 號中華民國97年3 月31日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第1706號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○與有配偶之人相姦，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又與有配偶之人相姦，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又與有配偶之人相姦，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、緣段幼貞（所涉通姦罪嫌部分，業經本院於97年3 月31日以97年度易字第245 號為公訴不受理判決確定在案）係甲○○之妻，為有配偶之人，乙○○則與甲○○熟識，亦明知段幼貞為甲○○之妻，係有配偶之人，詎乙○○竟趁段幼貞懷疑甲○○有外遇因而心情不佳，均基於與段幼貞相姦之犯意，且每次均係另行起意，分別於民國96年9 月13日在位於臺南縣永康市○○○路159 號處之「歐悅精品汽車旅館」內，於同年月18日在位於臺南縣仁德鄉○○路69號處之「假日汽車旅館」內，及於同年月27日在位於上址之「假日汽車旅館」內，與段幼貞相姦共3 次。

嗣乙○○之妻黃月桃於96年10月1 日發現乙○○持用之門號0000000000號行動電話內，有1則段幼貞所發送內容曖昧之簡訊，乃委請甲○○查詢傳送該則簡訊之手機門號，經甲○○調閱通聯紀錄及詢問段幼貞後，始知上情。

二、案經甲○○訴請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文規定。

惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；

且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之1 、第159條之5第1項所明定。

本案告訴人甲○○、同案被告段幼貞及證人黃榮華之證述，屬審判外向法官所為之陳述，惟並無顯不可信之情況，並經被告同意援引作為證據；

另本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均經被告同意援引作為證據，自應認有證據能力。

二、訊據被告乙○○對於上揭事實坦承不諱，並經告訴人甲○○於偵訊及原審調查時均指訴綦詳，且為證人即同案被告段幼貞於偵訊時自承：悔過書述及乙○○發生性行為之時間、地點都是確實的，悔過書是出於我自由意志所寫的等語明確，復為證人黃榮華於偵訊時證述其居間協調和解事宜等情在卷，此外，復有告訴人與被告之妻黃月桃間之電子郵件共9 封、被告之妻黃月桃傳送予告訴人之簡訊內容翻拍照片2 幀、同案被告段幼貞所書寫之悔過書1 份、離婚協議書1 份、同案被告段幼貞傳送予被告之簡訊內容翻拍照片1 幀、戶籍謄本1 份、號碼0000000000、0000000000及0000000000號行動電話之使用人資料及通聯紀錄各1 份等在卷足稽，足認被告前揭自白與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨參照）。

而若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號判決要旨參照）。

依上開判決意旨例示之具有集合犯特質犯罪之經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念，行為人於犯罪時，主觀上即有反覆、持續實施之犯意；

本質上亦有反覆、持續之實施性質；

客觀上常須經由反覆、持續之實施行為，始能達到犯罪目的。

而本件妨害家庭案件，於被告與同案被告段幼貞相姦後，其犯罪行為即已完成，且本案被告所犯3 次相姦犯行，時間相隔有5 日及9 日，且在不同地點相姦，已難認係在一密接時、地下接續為之；

再者被告於本院審理時自承：本來我跟段幼貞根本沒有聯繫，是因為告訴人外面有女人，我也在臺南，段幼貞要求我代為打聽，不到3 個禮拜，段幼貞說奈何不了告訴人，所以就各玩各的，段幼貞要我介紹一個男朋友給她，她跟我說了好幾次，我就說那就我好了，之後幾天段幼貞就來找我。

（段幼貞叫你幫她找一個男朋友，在你的理解之下，這個男朋友是找來在情感上的交流，而不是要發生性關係嗎？）當初說要在一起的時候，是在電話中講的，段幼貞講這句話的意思是本來只是要感情的交流而沒有要發生性關係，但是後來傳了簡訊，彼此往來多次，就相邀約見面，然後就去汽車旅館。

（本案這三次的性行為，都是段幼貞跟你在電話中邀約後，然後她才下來台南，然後你們才去汽車旅館發生性行為？）是。

不過第一次發生後，我有跟段幼貞說我們不應該這樣子。

（你跟段幼貞這麼說，她如何回答你？）她說她老公在外面有女人，段幼貞她也要報復他。

大家要各玩各的。

（你如何回答段幼貞？）我沒有說話，我只有說這樣不太應該，我有說我跟告訴人也是朋友，我們這樣子做不應該，就到這樣子就好了。

（你的意思是，不要再發生下一次的性行為？）是。

（既然如此，第二次怎麼又會發生？）因為段幼貞又一直傳簡訊，我禁不起她的誘惑。

所以才想說又再發生性關係。

（這3 次一開始你們在電話中聯絡，以及發生完性關係後，段幼貞跟你有無約好下次什麼時候要再見面？）都沒有。

（所以這3 次段幼貞下來找你，都是前一天在電話中你們臨時起意邀約的嗎？）是。

（就你所說你跟段幼貞之間的這三次是她下來台南找你，你們發生性關係之後她就回到新竹，因此在你認為，你跟段幼貞之間是男女朋友的感情，還是只是要發生性行為的伴侶關係？）性行為的伴侶等語綦詳，足見被告在前揭時地每一次與同案被告段幼貞發生性關係之際，均非出於彼此將來會再反覆發生相姦行為之意，而均係臨時起意，而同案被告段幼貞於偵訊時亦一再陳述：係非出於自願而和被告發生性關係等語在卷，顯見每一次與被告發生相姦行為之際亦非出於將來會反覆為之之犯意，故亦非上開所述集合犯之類型，殊難認以評價一罪為適當，自不得認為僅成立一罪。

參以本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」考量，刪除有關連續犯規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除，其立法理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語，故基於立法者之考量，本案被告所為3 次相姦犯行，應論以數罪併罰，而不得論以一罪。

四、核被告乙○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。被告所為3 次相姦犯行，皆犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

五、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟原審認定被告所為本案3 次相姦犯行，於刑法之評價上，僅成立一罪，容有未洽，檢察官以相姦罪非集合犯，而應論以數罪併罰，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。

爰審酌被告和告訴人為舊識，竟與同案被告段幼貞為相姦行為，妨害告訴人家庭生活美滿，及審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪之手段、品行、智識程度、犯罪所生之損害及犯罪後雖坦承不諱，惟並未與告訴人達成民事和解等一切情狀，分別判處如主文第二項所示之刑，及諭知如易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，及諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官何若薇到庭執行職務

中 華 民 國 97 年 8 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 許翠玲
法 官 楊數盈
法 官 楊惠芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 8 月 29 日
書記官 張懿中
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。