臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,97,簡上,279,20090320,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 97年度簡上字第279號
聲 請 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 林思銘律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人等即被告等因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院97年度竹東簡字第222 號中華民國97年11月13日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：97年度偵字第5441、7171號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○在新竹縣竹東鎮○○里○○路42號處開設「優客林撞球場」，乙○○則為該撞球場之店長，渠等均明知未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記證，不得經營電子遊戲場業，竟和綽號「大富」之真實姓名年籍均不詳之成年男子基於違反電子遊戲場業管理條例之共同犯意聯絡及行為分擔，未依規定向主管機關辦理營利事業登記，仍自民國97年1 月底至2 月初間某日起，丙○○及乙○○提供位於上址之撞球場，綽號「大富」之成年男子提供電子遊戲機具「神秘的魔法石」3 臺及「喜從天降」1 臺，擺放在上址，供不特定之人消費把玩，而以此經營電子遊戲場業。

嗣於97年3 月14日14時許，為新竹縣警察局竹東分局下公館派出所警員丁○○及甲○○循線在上址查獲，並扣得上揭電子遊戲機具「神秘的魔法石」3 臺（含IC電路板3 片）、「喜從天降」1 臺（含IC電路板1 片）及代幣5049枚。

二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文規定。

惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之1第2項、第159條之5第1項所明定。

本案證人余志軒、丁○○及甲○○於偵查中之陳述，並無顯不可信之情況；

至於證人余志軒於警詢中之陳述，業經被告等及辯護人均同意援引作為證據，本院審酌後亦認為適當，故上揭證人等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。

又按本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且亦經被告等同意援引作為證據，自應認均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告丙○○固不否認其開設上揭優客林撞球場，綽號大富之成年男子有在位於上址之撞球場擺設如事實欄所述之電子遊戲機具共4 臺，及於前述時地為警查獲時有扣得該電子遊戲機具4 臺及代幣5049枚等情，被告乙○○固不否認其擔任前開優客林撞球場之店長，綽號大富之成年男子有在位於上址之撞球場擺設如事實欄所述之電子遊戲機具共4 臺等情，惟均矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，被告丙○○辯稱：擺設之電子遊戲機沒有營業，也沒有收入及帳簿，綽號大富之人我不認識，也沒見過。

當時乙○○跟我說要擺設機具，因為3 年多以前，我不同意在店內擺遊戲機，因而被兄弟砸店，所以我當時是跟乙○○說如果是遊戲機的話，沒關係，之後隔幾天我到店裡看，發現不是如此，我就馬上告訴乙○○不准擺設，也貼了「禁止使用」之紙條，並把電源通通關掉。

查獲當天，電源已經關掉，也沒有人在玩，櫃臺內也沒有代幣，根本沒有收入云云；

被告乙○○則辯稱：我是受僱於丙○○，根本沒有意圖營利云云。

經查：

（一）上揭事實，業據被告乙○○於警詢時供述：該電子遊戲機臺沒有申請核准營利，警方查獲喜從天降1 臺，機具螢幕顯示為麻將、神秘的魔法石3 臺，機具螢幕顯示為水果連線；

所贏得的積分是換得機臺內飾品。

為警查獲時沒有開啟總電源，但有插電。

電子遊戲機臺「喜從天降」內共查得代幣1850枚，編號1 「神秘的魔法石」機臺內查扣代幣136 枚，編號2 「神秘的魔法石」機臺內查扣代幣1220枚，編號3 「神秘的魔法石」機臺內查扣代幣1843枚，總共查扣代幣5049枚，而新臺幣（下同）10元可兌換1 枚代幣。

該電子遊戲機臺是一名男子到我店裡說要擺放看看等語，及於偵訊時供述：今年1 月底2 月初，一成年男子叫「大富」，至我們店內問我們可否讓他放4 台機臺，我與丙○○討論後決定可以，我們想讓客人有點娛樂，就同意放。

2 月間有客人玩過機臺。

警察查獲時有插電，平常有插電，但總電源沒開。

（是否有取得經營電子遊戲的許可證？）沒有。

（機臺贏的分數可以讓客人換球桿或布娃娃？）是。

我有與丙○○討論後決定，可以讓客人換。

（撞球場是否不特定人都可進出？）是。

有客人要來玩時都可進來。

（機臺如何玩？）投幣式，以10元向店員換代幣。

（你有權決定是否放機臺？）我是告訴丙○○，大富說的訊息，問丙○○是否放，讓丙○○決定等語明確（見第5441號偵卷第4 至8 、36、37頁），及經證人即店員余志軒於警詢時證述：警方於97年3 月14日14時許，在新竹縣竹東鎮○○路42號優客林撞球場內，查獲現場擺放4 臺電子遊戲機臺，當時遊戲機臺有插電，我打工期間確實有人把玩過。

客人如果要玩，會到櫃臺跟我換代幣，現金10元換取1 枚代幣，乙○○曾說過客人贏取之分數可以作為換取店內之撞球杆或在店內換取把玩撞球之時間。

機臺內總共查扣代幣5049枚，我有在現場清點，我陪同警方當場取出等語，及於偵訊時證稱：我是在今年2 月開始任職，乙○○是店長，老闆是丙○○，扣案之機臺都有插電，但總電源在櫃臺，當日查獲時事有插電，但沒開機。

我開始受僱時有開機，客人如果要玩，以10元向我換一個代幣，贏的分數可以換球杆或布娃娃，是我到職時乙○○說的等語甚詳（見第5441號偵卷第9 至12、35、36頁），復為證人即查獲警員丁○○於本院審理時證稱：我們到現場後，在門口就可以看到機臺，我們就直接到機臺那邊，叫當時的店員余志軒一起去看確定有插電，4 臺機臺都有插電。

機臺要查扣，但現場叫余志軒提供鑰匙，但是他沒有鑰匙，所以我們把機臺運回派出所，用油壓剪把機臺打開。

在現場時，在櫃臺就有看到有代幣及裝代幣的盒子，只有查扣電玩機臺裡面的代幣，因為我們認知機臺內的代幣才是犯罪工具，所以櫃臺上的代幣我們沒有查扣，當時現場也有其他人在打撞球等語綦詳（見本院卷第50至53頁），且為被告丙○○自承確係前述撞球場之負責人，於上揭時地為警查獲扣案之電子遊戲機臺及代幣等情不諱，此外，亦有新竹縣政府警察局竹東分局扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1份、代保管書1 份、新竹縣警查局竹東分局下公館分駐（派出）所現場臨檢紀錄表1 份及照片14幀等在卷足稽（見第5441號偵卷第13至16、18、20、21、26至32頁）。

（二）被告丙○○雖辯稱：當時以為是夾娃娃之遊戲機，所以才同意擺放云云。

然需要插電後方能運轉並供不特定客人把玩之機臺本有多種，而被告乙○○於當時係告知被告丙○○有綽號大富之男子欲前來擺放機臺，並未特別告知是屬夾娃娃之遊戲機等情，為被告乙○○於偵訊時供述明確（見第5441號偵卷第36、46頁），已如前述，而被告乙○○於偵訊時亦供承：放機臺後，我向黃耀德（丙○○之子）說要他問丙○○說若可吸引客人，要不要試試看若客人得分是否讓客人換撞球杆之類的東西。

（為何是向黃耀德說？）因我與黃耀德是舊識，我與他較熟，若店裡有甚麼事，我都是向黃耀德說要他向丙○○說。

丙○○透過黃耀德告訴我看要怎麼換，分數怎麼定等語綦詳，參以被告丙○○既是上揭撞球場之負責人，身為店長之被告乙○○對是否擺放扣案之電子遊戲機臺及是否可以積分兌換撞球杆等攸關如何經營之事項皆須請示被告丙○○等情，顯見被告丙○○確為實際負責及決定前述撞球場內之所有經營事項之人，如此被告丙○○又豈有可能在不瞭解綽號大富之人所欲擺放之機臺型式之情況下，率爾同意擺放？是以被告丙○○此部分所辯顯為事後卸責之詞，不足採信。

（三）次查，上揭電子遊戲機臺為警查獲時均有插電等情，業據證人即查獲警員丁○○及甲○○於偵訊及本院審理時均證述明確，且為證人余志軒於警詢及偵訊時證述在卷，已如前述，而機臺放置處為打撞球之客人看電視用之休息區，該處之總電源是另一個等情，亦為被告乙○○於本院審理時供述在卷（見本院卷第58頁），顯見該機臺放置處係屬不特定客人亦會隨時進出之處，則有需要時，將總電源打開，該處即可供不特定客人休憩、看電視以及把玩上揭電子遊戲機臺，至為明確，從而扣案之機臺顯係供進出上揭撞球場之不特地客人所能把玩，不言可喻。

被告等人辯稱扣案之電子遊戲機臺已不再使用云云，苟係為真，則為防打開該供不特定客人休息區域之總電源時，前揭扣案之機臺亦隨之啟動，自應係將該機臺之電源全部拔除，方為正途，然現場查扣之前開電子遊戲機臺卻係全部插電，使之隨同該供不特定客人休憩處之電源運轉，足徵被告等人此部分所辯非為真實。

（四）又查，被告等人雖均辯稱：扣案之機臺上面均貼有「禁止使用」之貼紙，目的係不讓客人把玩云云，然查，為警查獲時，僅有一臺機臺貼有「禁止使用」之貼紙，是整張實貼，不可能脫落，而該機臺一直響，是故障的，其餘三臺均可以正常使用的等情，業據證人丁○○及甲○○於偵訊及本院審理時證述明白（見第5441號偵卷第50、51頁、本院卷第51、52頁），而觀諸扣案之前開電子遊戲機臺照片，確實僅有一臺機臺貼有「禁止使用」貼紙等情，亦有前述照片在卷足憑，從而果真被告等人不欲前來上揭撞球場之不特定客人把玩上揭電子遊戲機臺，自應採取將上揭機臺移至諸如儲藏室之處存放、或蓋上塑膠套等物、或全部貼上禁止使用標誌等方式，以防客人予以把玩，縱使係採貼上貼紙之方式，而貼紙卻有所脫落，亦應是馬上再度貼上，又豈會任憑僅剩一臺機臺貼有禁止使用之貼紙？再者，扣案之機臺上面均很乾淨，全部機臺前面均有椅子，椅子也很乾淨，每1 臺機臺前面放的椅子都是面向機臺等情，為證人丁○○證述明確（見本院卷第50頁反面、51 頁反面），則上揭扣案之電子遊戲機臺苟真已不欲提供客人把玩，自應撤除機臺前方已不需使用之椅子，又豈有仍放置該處而再由員工每日擦乾淨而增加員工不必要之工作內容之理？

（五）再查，被告乙○○及證人余志軒均不會把玩扣案之電子遊戲機臺等情，已據被告乙○○及證人余志軒於警詢時分別供述及證述在卷（見第5441號偵卷第6 、11頁），而上揭撞球場有雇用二名員工等情，亦為被告乙○○於警詢時供述明確（見第5441號偵卷第7 頁），又扣案之電子遊戲機臺係自97年1 月底、2 月初間某日起開始擺設，而為警查獲時共扣得5049枚代幣等情，已如前述，則豈有可能係僅供一名員工在上班時間內把玩且擺放時間僅一月餘之情況下，前述機臺內即會有多達5049枚代幣？

（六）綜上，被告等人所辯顯均不足採信，其等違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定之犯行，均堪予認定。

本案事證明確，應予依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；

未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第10條第1項前段、第15條規定甚明。

核被告丙○○及乙○○所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同法第22條論處。

被告等人係以營業之意思，未經許可經營電子遊戲場擺設上開電子遊戲機，屬基於營業動機之單一犯罪計劃賡續所為之集合行為，所侵害之法益並均屬相同之社會法益，於法律評價上為集合犯，而屬包括一罪之實質上一罪，僅論以一罪。

被告等人與綽號「大富」之真實姓名年籍均不詳之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（二）原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第499條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1 之規定，並審酌一切情狀，量處被告等人各處拘役三十日，並諭知如易科罰金，均以新臺幣一千元折算壹日；

及以電子遊戲場業管理條例第15條規定之「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」，係以未依該法為營利事業登記即經營電子遊戲場業為犯罪構成要件，意指行為人除有未依法登記之消極行為外，尚有經營電子遊戲場業之積極行為，始足當之，此與一般純粹消極不作為之犯罪，並非完全相同，是扣案之電子遊戲機具，如係被告所有且供本件營業犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收（90年度台非字第173號判決意旨參照），又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（89年度台上字第6946號裁判意旨參照），而諭知本件扣案之電子遊戲機具「神秘的魔法石」3 臺（含IC電路板3片）、「喜從天降」1 臺（含IC電路板1 片）及代幣5049枚等物，均係供本件營業犯罪所用之物，且為綽號大富之真實姓名年籍不詳之共犯所有，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人等即被告等上訴意旨均矢口否認犯罪，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳玉華到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 許翠玲
法 官 羅惠雯
法 官 楊惠芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 20 日
書記官 張懿中
附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。