臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,97,訴,1219,20090311,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 97年度訴字第1219號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
樓
選任辯護人 法律扶助基金會苗繼業律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6559號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示槍、彈均沒收。

事 實

一、甲○○明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具有殺傷力子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得持有、寄藏，竟於民國93年2、3月間，受年籍不詳之成年男子「陳榮和」（業於93年9月間死亡）所託，保管由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之具殺傷力改造手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000）、具有殺傷力之非制式子彈5顆，其未經許可而藏放在新竹縣竹北市○○路、新竹市某處之寄居之友人住處內。

嗣於96年間，甲○○因好奇而在新竹縣竹北市○○路之翡翠森林社區對空擊發1顆子彈，迄至97年9月23日下午1時許，甲○○隨身攜帶上開槍彈，借用不知情乙○○（另經檢察官為不起訴處分）之車號838-BRW號重型機車使用，將藏放上開槍彈之背包放在機車座墊下置物箱，惟於同日即97年9月23日下午3時許未將背包取出即歸還機車予不知情乙○○，乙○○於同日晚上10時許，騎乘上開機車，欲前往新竹縣竹北市○○街之「亞舍網咖」歸還背包予甲○○，為警在新竹縣竹北市○○街252號前攔檢，並在乙○○背負之背包內，查扣甲○○藏放如附表所示之具殺傷力改造手槍1枝、具有殺傷力子彈4顆（採樣1顆試射，餘3顆），始循線查知上情。

三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面

一、本件起訴書原載明被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之「未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之改造手槍罪嫌」部分，嗣經公訴檢察官到庭更正為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之「未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌」，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

乙、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由

（一）訊據被告甲○○對於事實欄所載之寄藏槍、彈事實，迭於警詢、偵訊及本院準備程序、審理中均自白認罪，核與證人乙○○於警詢陳述、偵訊證述情節相符（見97偵6559號偵查卷第9至12、36至37頁），並有新竹縣政府警察局竹北分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及採證照片4幀（見97偵6559號偵查卷第18至20、21、22、29頁）附卷可稽，另有附表所示之槍彈扣案可資佐證，是認被告上開自白內容應與事實相符，堪足採認為真實。

（二）查扣如附表所示之槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果：⑴送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

⑵送鑑子彈4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0+-0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有刑事警察局於97年11月6日出具之刑鑑字第0970148529號槍彈鑑定書在卷可憑（見97偵6559號偵查卷第63至65頁）。

（三）從而，本案事證已臻明確，被告非法寄藏前開槍彈犯行，堪予認定，自應依法予以論罪科刑。

二、論罪科刑

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；

同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。

雖被告受託保管上開槍彈後持有該槍彈，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例可資參照）。

（二）被告同一寄藏行為而觸犯上開2項罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

公訴意旨雖僅就非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝部分提起公訴，而被告非法寄藏子彈之犯行雖未據公訴人提起公訴，惟被告此部分行為，與經提起公訴之部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，已如前述，本院自應併予審酌，附此敘明。

（三）按未經許可，持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議決議參照）。

其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用問題（最高法院95年度臺上字第2250號判決意旨參照）。

查被告自93年2、3月間之少年時期起，因寄藏而持有前開槍彈，經警於97年9月23日晚上10時許查扣，被告非法寄藏改造手槍、子彈之行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公布；

另刑法亦於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，惟依上開決議、判決說明，本案自無行為後法律變更之新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之現行槍砲彈藥刀械管制條例、刑法之規定，併予敘明。

（四）爰審酌被告非法寄藏改造手槍1枝、具殺傷力子彈5顆，所為對社會有潛在危險性，威脅社會秩序及人民之生命、身體安全，影響社會治安，又被告將前開槍彈隨意攜帶外出，處於隨時可以取出使用之狀態，犯罪所生危害不容輕忽，難認被告之犯罪情狀顯可憫恕；

併審及被告年輕識淺，於少年時期即受託寄藏槍彈，且無其他刑事案件之前案記錄，暨被告犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役折算標準。

三、沒收部分

（一）扣案如附表編號1所示之改造手槍1枝；及附表編號2所示之子彈3顆，均係違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。

（二）扣案如附表編號2所示之已試射子彈1顆，業經刑事警察局試射鑑驗而滅失，自不併予宣告沒收。

（三）被告已試射之子彈1顆，未經扣案，且經被告試射而滅失，亦不併予宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、刑法第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官洪裕翔到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 黃美文
法 官 朱美璘
法 官 邱玉汝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
書記官 劉亭筠
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│名                    稱│沒收│備          註        │
│    │                        │數量│                      │
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│   1│由仿BERETTA廠92FS型半自 │1枝 │為違禁物，依刑法第38條│
│    │動手槍製造之具殺傷力改造│    │第1項第1款之規定，沒收│
│    │手槍1枝（含彈匣1個、槍枝│    │。                    │
│    │管制編號0000000000）    │    │                      │
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│   2│由金屬彈殼組合直徑9.0+-0│3顆 │①其中未試射之3顆，為 │
│    │.5mm之具有殺傷力非制式子│    │違禁物，依刑法第38條第│
│    │彈4顆                   │    │1項第1款之規定，沒收。│
│    │                        │    │②經刑事警察局試射鑑驗│
│    │                        │    │，試射1顆而滅失，自不 │
│    │                        │    │併予宣告沒收。        │
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