臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,97,訴,234,20090316,4

臺灣新竹地方法院刑事判決 97年度訴字第234號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
號（另案在臺灣新竹監獄執行中）
選任辯護人 徐國楨律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3340號），本院判決如下：

主 文

丁○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

扣案之甲基安非他命叁包（合計總淨重柒拾柒點捌肆柒肆公克，驗餘總淨重柒拾柒點叁陸伍柒公克），均沒收銷燬。

事 實

一、㈠丁○○前於民國89年2 月間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於89年7 月24日以89年度竹簡字第363 號刑事簡易判決判處有期徒刑8 月確定；

又於90年11月間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院於91年6 月20日以91年度訴字第266 號判決分別判處有期徒刑8 月、4 月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定，上開2 罪接續執行，於91年2 月6 日入監執行，並於92年3 月19日因縮短刑期假釋付保護管束出監，然於假釋期間因另犯違反毒品危害防制條例案件經撤銷假釋，於93年4 月20日入監執行殘刑3月29日，並於93年8 月17日縮刑期滿執行完畢。

㈡詎猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，不得非法持有，竟不知悔改，於95年4 月12日凌晨某時許，因1 名真實姓名、年籍不詳之女子與吳善本及綽號「雄哥」之男子共3 人一同前往丁○○位於新竹縣湖口鄉○○村○ 鄰○○路○ 段960 號住處，欲向丁○○借款新臺幣（下同）30萬元，丁○○因該女子未提出質押品而拒絕借款，兩人遂相約在新竹市○○路中山高速公路交流道附近繼續洽談借款事宜，該女子等3 人離去丁○○上開住處半小時後，丁○○亦從上開住處前往相約之高速公路交流道處後，與該女子合意以第二級毒品甲基安非他命3 包為借款30萬元之質押品，並收受該女子所交付之第二級毒品甲基安非他命3 包而持有之。

嗣經新竹憲兵隊於同日上午6 時5 分許持搜索票前往丁○○上開住處，在丁○○褲子口袋內扣得第二級毒品甲基安非他命3包（毛重87.5公克，驗餘淨重77.365 7公克，純度82.81％），另扣得分裝袋7 個、行動電話6 支、天平、電子秤、法碼各1 座以及現金101 萬2900元等物，始悉上情，另於同日下午2 時許為警經丁○○之同意採集尿液送驗結果，呈鴉片（嗎啡）及甲基安非他命反應。

二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。

查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。

又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告丁○○固坦承證人吳善本與另2 名真實姓名、年籍不詳之男女於上開時間至其住處，其為借款30萬元予該名女子，而於95年4 月12日凌晨某時許在新竹市○○路高速公路交流道附近收受該女子所交付之第二級毒品甲基安非他命為質押品而自斯時持有扣案之第二級毒品甲基安非他命之事實，惟辯稱：其取得扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包不是為了要販賣，而是借款之擔保品，其取得毒品後曾轉變心意，想說可買下供己施用云云，然查：㈠被告於前開時、地為警持搜索票搜索時，查獲並扣得疑似第二級毒品甲基安非他命之顆粒檢品3 包，均含第二級毒品甲基安非他命成分，合計總淨重77.8474 公克（取樣0.4817公克已鑑析用罄，餘77.3657 公克），純度82.81 ％，總純質淨重64.46 公克等情，有憲兵司令部刑事鑑識中心95年4 月24日（95）安鑑字第656 號鑑驗通知書1 紙、本院95年度聲搜字第239 號搜索票、新竹憲兵隊95年4 月12日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品清單及搜索照片共6 張在卷可稽（見95年度毒偵字第743 號卷第31頁、第11至14頁、第24至26頁）。

又被告於本案遭查獲當日下午2 時許在新竹憲兵隊採尿送驗後呈鴉片（嗎啡）、甲基安非他命反應，而被告此部分施用毒品之犯行，亦經本院以95年度訴字第568 號判決認定被告同時基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，於95年4 月12日凌晨1 、2 時許及95年5 月15日中午12時30分許，均在新竹縣湖口鄉○○路○ 段960 號家中，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命混摻並加入水中以針筒注射方式，同時施用第一級毒品及第二級毒品安非他命各1 次之事實，認其連續施用第一級毒品並判處有期徒刑1 年8 月，經公訴人上訴臺灣高等法院，復經該院以96年度上訴字第594 號判決駁回上訴確定，有新竹憲兵隊95年5 月5 日憲安字第0950000157號函暨所附檢體監管紀錄表2 張、憲兵司令部刑事鑑識中心95年4 月20日（95）安鑑字第651 號鑑驗通知書（見95年度毒偵字第743 號卷第33至36頁）及本院95年度訴字第568 號宣示判決筆錄及臺灣高等法院96年度上訴字第594 號判決各1 份在卷可參（見96年度偵字第3340號卷第2 至5 頁）。

㈡被告雖以其向該女子取得借款之質押品即本件扣案甲基安非他命3 包後，曾轉念可買下以供己施用為辯解，且被告於95年4 月12日下午2 時56分許為警採集尿液送驗結果，呈鴉片（嗎啡）及甲基安非他命反應，已如上述。

惟被告於本院審理時供稱：證人吳善本於95年4 月12日凌晨帶1 男1 女來，男的綽號叫雄哥，那個女的開口要借30萬元，但伊說沒有抵押品為何要借，伊當時把錢放在客廳桌子的抽屜裡面且有拿出來，所以他們有看到錢，但伊後來並沒借，之後吳善本去廁所，那個女的就叫伊先去新竹高速公路交流道等，在他們離開半小時之後伊就開車去交流道等，而本件被查獲之前最後一次施用甲基安非他命，是伊在此次出門前所施用，而出門前施用的甲基安非他命是向另位不知真實姓名之人所買的，何時買的也不知道，但並不是向吳善本買，也不是向吳善本一起來的男女所買的。

伊到交流道後，那個女的跟雄哥開車過來，吳善本沒有來，該女子就拿了用衛生紙包的安非他命給伊，說這些先抵給伊，也就是其返家後警方在1 樓搜索時，在伊褲子右口袋搜到的毒品，警方查獲時該毒品都是用夾鏈袋裝著，夾鏈袋外面還包著衛生紙等語（見本院卷第239 至第241 頁），且依證人吳善本於偵查時證稱：當初被告車禍有去醫院看被告，出來後也有去被告家拜訪，印象中大概有帶朋友去等語（見96年度偵字第3340號卷第83至85頁），足認證人吳善本確曾與友人前往被告上開住處。

另證人己○○即被告之妻亦到庭證稱：95年4 月12日約凌晨1 、2 點時，吳善本及另外1 男1 女至其家中，當時被告也在家，他們3 人進來後就跟被告在客廳說話，談了約20、30分鐘後，吳善本3 人就一起走了，被告是在20、30分鐘之後即當天凌晨2 、3 點時才出門，被告說要去新竹，並沒有說要去新竹哪裡，當天警察到之前，其在凌晨12時左右有施用安非他命，被告則是在此次出門前有施用安非他命，至本件扣案甲基安非他命3 包，是被告在吳善本離開後至新竹才取得的等語明確（見本院卷第138 至141 頁），另有證人即查獲本件之憲兵少校戊○○於本院審理時結稱：其於隔天（即95年4 月12日）凌晨4 、5 點是第2 次在被告住處對面的車道跟監跟守候，後來發現1 台土黃色的休旅車停在被告住處樓下，用車號去查車主是吳善本，車子下來2 男1 女，其中1 個男的就先打電話，因有1 臺巡邏車經過被告住處前面，那3人 就往旁邊便利商店走，其中有1 個男的就把手上1 包用衛生紙包的東西丟到休旅車下面，等到巡邏車過去之後又把衛生紙包的東西撿起來，後來被告家的鐵門就拉起來，他們就走進去了。

其當時研判這3 人是來作毒品交易的就打電話請其他組的人到被告住處附近加油站會合做勤務分配，後來在凌晨5 點多時接到檢舉人打電話說被告出去了，到了快6 點時檢舉人又打電話說被告回來了，這時候其等還在加油站，就趕快趕過去被告住處趁被告鐵門快要放下來時，其與甲○○就衝進去控制現場，當時被告人在車上，其從被告褲子口袋搜出安非他命，印象中是2 包，至於是哪邊的口袋不記得了，安非他命是用大的夾鏈袋分裝成2 包，衛生紙包在夾鏈袋外面，安非他命是結晶狀的等語在卷可參（見本院卷第225 至22 8頁），且證人戊○○上開證述查獲本件之情形，亦與證人即前新竹憲兵隊甲○○於本院審理時結證：當天發現都沒有人進出，原本要取消埋伏，便先留一組人，其他人到查獲地附近2 、3 百公尺的加油站集合，直到查獲時間前10分鐘左右，留下來監視的同事用無線電說有人進入，在加油站的同事就直接開車到被告家門口，當時因為鐵門已關到快半個人高的地方，其與承辦的調查官戊○○就先衝進去，鐵門就立刻關上，進去時就看到被告人站在家裡車子旁邊剛下車，因擔心樓上還有其他的嫌犯，就先控制住被告，其再去開鐵門讓其他同事進來，同事上樓之後其就跟蕭調查官對被告做安全檢查，請被告將所有身上的東西拿出來，就在被告身上右褲子口袋拿出1 包用衛生紙包的東西，依其個人查獲毒品經驗直覺上認為是安非他命，但有幾包已沒有印象了，其曾看到二男一女深夜到被告住處，但因為監控太多天，是否是搜索當天或者之前看到已無印象等語（見本院卷第144 至146 頁）大致相符，是依據上開證人戊○○、甲○○、己○○等之證述，核與被告前揭供述：於95年4 月12日凌晨有2 男1 女前往其上開住處，其於該3 人離去後亦開車離去上址住處，並於當日凌晨開車返家之際，即遭警在其褲子口袋內查獲本件扣案之第二級毒品甲基安非他命，查獲時該甲基安非他命3 包之包裝袋係以衛生紙包覆在外等情相符，雖證人吳善本否認有帶人前往向被告借貸乙情，堪認係證人吳善本恐此案遭受牽累、避重就輕之詞，是被告上開所述，應堪採信，足以認定被告係以扣案之甲基安非他命3 包為其借款30萬元予該女子之質押品，而自95年4 月12日凌晨某時許在新竹市○○路中山高速公路交流道附近取得本件扣案之甲基安非他命3 包後持有之，且於甫到家之際，即為新竹憲兵隊所查獲，而無施用本件扣案第二級毒品甲基安非他命之事實，是被告持有甲基安非他命之犯行，至為明確，且尚難認被告持有本件扣案之甲基安非他命可為被告前案施用毒品之犯行所吸收，是本件被告持有第二級毒品甲基安非他命之事證明確，犯行堪予認定，應予依法論科。

二、公訴意旨認被告意圖販賣營利，於95年4 月12凌晨某時，在新竹市○○路接近中山高速公路交流道附近路段，向真實姓名年籍不詳之人購入高純度之第二級毒品甲基安非他命3 包，嗣經新竹憲兵隊於同日上午6 時5 分許持搜索票搜索其新竹縣湖口鄉○○路○ 段960 號之住處，在被告口袋內扣得第二級毒品甲基安非他命3 包（毛重87.5公克，驗餘淨重77.3657 公克，純度82.81 ％），另扣得分裝袋7 個、行動電話6 支、天平、電子秤、法碼各1 座以及現金101 萬2900元等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，然查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項，第301條第1項分別定有明文。

所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得為斷罪之資料；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判決意旨參照）。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。

㈡公訴意旨認被告涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，無非係以被告辯解不合常情，及證人吳善本、彭及政於偵查中之證述、被告之稅務電子閘門財產所得調件明細表、行動電話簡訊內容，被告與證人彭及政之車禍和解書、證人彭及政提供之存摺影本、證人己○○郵局帳戶交易明細，暨扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包（毛重87.5公克）、分裝袋7 個、行動電話6 支、天秤、電子秤、法碼各1 座以及現金101萬2900 元等為其論據。

㈢訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包是95年4 月12日凌晨與證人吳善本同至其家中之女子為向其借款30萬元而交付之質押品，而扣案之天秤、電子秤、法碼均非其所有，而是乙○○之前借住其湖口家中時所放置，分裝袋7 個則是其購買海洛因施用時，為避免分裝袋破裂而另多裝1 個分裝袋在外所用，至家中所擺放之現金是為借給丈母娘及他人以賺取利息及繳交生活費用所需，另扣案手機內之簡訊均不知對方所傳簡訊之意思為何，其也沒有回該簡訊等語。

經查：⒈關於本件扣案電子秤、天平、法碼之來源，被告自警詢、偵訊時起，以迄本院審理時止，均否認為其所有，辯稱：上開物品均係乙○○借住其家中時所放置等語，此部分亦經證人乙○○到庭證稱：有使用過天平、電子秤、法碼，都是朋友「阿貴」給的，電子秤壞掉了，法碼是很久以前使用的，其所拿到的都是舊的，於94年時到95年1 月16日入監前，曾在被告家中住過一陣子，也曾在被告家中吸毒，所以這些東西就放在被告家中2 樓的房間那，並沒有告知被告有放這些物品，在被告住處搜到上開物品時其在竹監服刑，服刑回來被告就說這些東西被搜走了，該天平就是一般的天平，底座長約有20公分、寬約有5 至8 公分，有4 個角，是鑄造的，底座是天藍色的，為一體成型，旁邊還有2 個白色的盤子，直徑約5 至8 公分、指針是紅色的可以左右擺動，伊不清楚指針是由上往下或由下往上延伸擺動，指針最頂端到底座的高度約10至15公分；

電子秤長10至15公分、寬約8 至10公分、高度約2 公分，整體是黑色的，沒有用其他東西套著，右側的格子是面板、左邊是放東西的，電子秤因為電子開關都不能用，所以應該是壞掉的，打開之後字幕也會亂跳；

而法碼是用盒子裝著，該盒子長約10公分、寬約5 至8 公分、高約5 公分、盒子是藍色的，法碼有5 至10個、大小不一、有5公克、2 公克、1 公克、0.1 公克、0.2 公克等語明確（見本院卷第102 至108 頁），並有證人乙○○當庭繪製其所有之天平、電子秤、法碼圖示3 張在卷可參（見本院卷第113至115 頁），又本件扣案之天平、電子秤、法碼另經本院勘驗，扣案之天平下方為藍色底座，底座為金屬材質，以底座下方四個角為基準，底座長18.4公分、寬7 公分、高5.8 公分，底座上方左右各為1 個白色盤子，直徑均為8 公分，擺放盤子之橫向支架中間塗有紅漆，中間為測量指針，指針係向上延伸，可左右擺動，指針為銀色，指針之頂端至底座為9 公分；

電子秤為藍色外殼，長10公分、寬6 公分、高1.4公分，打開後，盒面上方為銀色金屬面板，供放置物品測重之用（面板長5 公分、寬4 公分），盒面下方有開關及變更單位之按鈕3 個及顯示重量之螢幕。

經測試，仍可開機，但已無法測量重量；

法碼外殼為綠色塑膠盒，盒長9 公分，盒寬5.5 公分，盒高4 公分，內裝有8 個法碼，各為100 公克、50公克、20公克、10公克、10公克、5 公克、2 公克、1公克，另有3 片鐵片，各為500 毫克、200 毫克、100 毫克及塑膠米色小湯匙1 支等情，有本院98年1 月23日勘驗筆錄及照片5 張可參（見本院卷第200 頁、第206 至208 頁），經與證人乙○○上開所描述並當庭繪製之電子秤、天平、法碼外觀形狀圖示相互比對後，顯大致相符，足認本件扣案之電子秤、天平、法碼確均為乙○○所有。

雖於證人乙○○自95年1 月16日入監迄本案查獲期間，該本件扣案之電子秤、天平、法碼均係放置在被告家中，且證人乙○○亦證述其無法確定該段期間被告是否曾使用上開物品，而上開物品經送鑑定後認：法碼上有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分殘留；

天平有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分殘留；

電子秤有第一級毒品海洛因成分殘留，有法務部調查局97年11月4 日調科壹字第09700453260 號鑑定書在卷可參（見本院卷第85頁），然證人乙○○亦證稱上開物品均為「阿貴」所給，拿到時是舊的，無法得知前手是否有用過上開扣案物品，且其曾在被告家中施用毒品等語，已如前述，是縱本件扣案電子秤、天平、法碼經檢驗後認有毒品反應，然此亦無從證明係被告為販賣毒品而秤量使用，且被告有多次施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，而電子秤、天平、法碼及夾鍊袋之用途頗多，其中施用毒品者亦常以上開工具量秤購入毒品是否短少，或分裝毒品以避免施用過量或便利施用，夾鏈袋更可用以包裝毒品供等量分裝或外出施用，均非僅止於販毒一端，況本件扣案之電子秤已無法秤重使用，此部分除經乙○○證述如上，亦經本院勘驗無訛（見本院卷第100 頁反面），又本件查獲之分裝袋僅有7 個，數量甚少，而與一般販毒者需大量之分裝袋以便分裝毒品出售等情亦不符，實難僅以在被告住處扣得上開物品即遽而推論其必有販賣之意圖。

⒉又被告手機內雖分別有如下之簡訊內容：①sam 於95年2 月1 日3 時4 分發送之「哥哥不好意思，我不知道他們有差周董貨款，男生明天才到我手上，很抱歉明天在給你電話」；

②於95年2 月13日由門號0000000000號發送之「剛果剛起來，看到未接來電，現在才回，水果還在，朋友這兩天才處理，所以水果還在，明天白天我會到」；

③於95年3 月18日晚間9時35 分由「賴字」以門號0000000000號發送「不知你那有無好貨色（女傳播）若有可否幫兄弟我調一兩救急」；

④於95 年4月7 日晚間11時24分自門號0000000000號發送「找我幫他拿東西，我想說可以賺錢所以找你調，可是我在想你是不是不想發，如果是的話請直接跟我說，這樣就不會一直要麻煩你了」，並有簡訊翻拍照片共20張在卷可稽（見96年度偵字第3340號卷第43至54頁），然上開簡訊內容雖有提到「男生」、「水果」等毒品交易常見之暗語，此為本院審理時依職務所得知之事實，然並無法從上開簡訊內容知悉所談論之毒品種類、數量及價錢，且因檢察官並未查出該發送簡訊者之真實姓名、年籍，亦未聲請傳喚其到庭作證，單以前揭簡訊內容，顯尚非明確，況細究上開①②簡訊之內容，顯係他人欲將毒品交易中所謂之「男生」、「水果」等毒品交給被告，而非被告出售毒品予他人，又無其他積極證據足資證明被告有與該簡訊發送人間，另有何主動或被動之聯絡情形，故上述簡訊內容自難認與本案起訴待證事實有何關聯性，實無法從上開簡訊內容確認被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，自無從認定被告取得扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包時，即具有出售營利之意圖。

⒊另扣案毒品數量是否顯然超出一般施用毒品者通常持有之數量，固得為判斷持有人有無販賣或意圖販賣之依據，惟此種判斷仍須有顯然異於常態之情形為準。

本件被告確有長期施用毒品成癮之情形，業據被告於審理中供明在卷，並曾因施用毒品而屢遭判處罪刑之前科紀錄，而被告於本件查獲當日凌晨1 、2 時許及於本案查獲後之95年5 月15日、95年10月19日晚上6 時許，均經查獲有施用毒品犯行，並分別均經驗尿呈海洛因、安非他命之陽性反應，而經檢察官予以起訴，其中有關95年10月19日之施用毒品犯行，業經本院以96年度訴字第202 號判決判處有期徒刑2 年2 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。

是被告供稱伊取得上開當作質押品即本件扣案之第二級毒品甲基安非他命後，曾轉變心意將毒品買下來，因其行動不便，沒有辦法常買，想自己施用等語，尚非無據。

又正常人之鹽酸甲基安非他命每日口服劑量為2.5 至25毫克，其最低致死劑量為1 公克，但久用成癮者對該藥物產生耐藥性，其可使其致死量增至數倍或10倍以上等情，有行政院衛生署管制藥品管理局以94年2 月2 日管檢字第0940001033號函復知各司法機關在案（參見行政院衛生署管制藥品管理局96年3 月印發之「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」）。

是本件扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包，合計總淨重為77.8474 公克，純度82.81 ％，總純質淨重64.46 公克，衡以被告於本院審理時供述：從80年時開始施用毒品，除在監執行外，均會施用毒品，其與太太一起施用的話，這1 包甲基安非他命約可以用半個多月，其用量比較大等語（見本院卷第247 至248 頁），亦即被告與其妻半個多月約可施用26公克之甲基安非他命，是被告所辯其因毒癮甚深，每日需施用較大量安非他命乙節亦屬可能，自難徒憑扣案毒品之數量較多即遽認被告持有該毒品必非供己施用，而係另以販賣之意圖。

⒋另公訴意旨雖以被告95年間僅有利息收入3,424 元及汽車1輛，且被告長期失業，車禍後由妻子居家照護，依被告之收入尚不足支應汽車稅賦，顯另有高額收入來源，且被告之妻即證人己○○之郵局帳戶內於95年間均無提領百萬元以上金額之紀錄，被告對扣案之101 萬2900元之現金來源交代不實云云。

然被告對此則辯稱：其母親留有鉅額遺產，而扣案現金其中31萬係在桌子抽屜內查獲，另70餘萬係自妻子己○○之皮包內取出，未與毒品放置在一起，該款項為其車禍之賠償金，非買賣毒品所用，其於94年10月31日存入車禍部分賠償金240 萬元後，曾先後於94年11、12月間共提領110 萬餘元，於94年12月29日提領30萬元，95年1 月23提領80萬元，且其行動不便，需配偶照顧，並常借貸金錢予友人以賺取利息，其岳母亦常前來調現等語。

查被告確於94年9 月8 日因車禍事故受傷，並與證人彭及政以300 萬元達成和解，而證人彭及政係於先前至醫院時先給付被告一部分款項，剩餘款項均提領現金給付給被告，保險公司是將理賠金匯到其帳戶內等情，有證人彭及政於偵訊時之證述、和解書1 份及證人彭及政提出其渣打銀行及張瑞美即彭及政之妻土地銀行、新竹國際商銀之存摺影本附卷可佐（見96年度偵字第3340號卷第93至94頁、第88頁、第105 至110 頁），而依據上開證人彭及政之證詞及其所提出之存摺影本可知，證人彭及政分別於94年10月25日提領現金30萬、於同年月31日提領現金70萬、200 萬給被告，另經證人己○○證述：從94年9 月被告車禍之後，其與被告都失業了，家中支出包括施用安非他命之費用約快10萬元，本案查獲前之經濟來源包括被告母親死後留下的1 千多萬元之現金，50萬元是存在被告臺灣中小企業銀行戶頭，其有300 萬元，另將桃園的房子賣掉後分得約20萬元，另被告出車禍有賠償金300 萬元，其中240 萬元於94年10月31日存入其郵局帳戶內，還有保險給付約50幾萬元，而本件扣案現金是其自94年10月中至95年1 月間其從郵局帳戶分次提領，30多萬元是在2 樓抽屜內，70萬元是在其皮包內查獲，家中擺放現金是看有無朋友來借錢而可以賺利息，利息是以月息2 分半計算，曾借給證人丙○○、其母親之朋友、哥哥，於94年11月30日有提出21萬元是借給證人丙○○20 萬 元，於94年12月9 日、同年月29日、95年1 月23日分別提領20萬元、30萬元、80萬元均是先提出來放在家中，不然每次跑銀行麻煩等語在卷（見本院卷第140 至143 頁），並有證人己○○湖口郵局之郵政存簿儲金簿及證人丙○○簽發之20萬元支票1 張在卷可證（見本院卷第161 至178 頁、第160 頁），此部分亦與證人丙○○證述：與被告有金錢往來，有跟被告借過錢，證人己○○所提出之支票影本，是其跟被告借錢時所簽發等語（見本院卷第147 至148 頁），及證人戊○○證稱：當時樓上只有被告的太太，在桌上有看到海洛因，客廳裡有查扣到一些物品、31萬多的現金是在2 樓客廳看電視的地方搜到的，31萬多以外的廳看電視的地方搜到的，31萬多以外的現金是在被告太太的皮包內搜到的，當時被告太太皮包內除現金外，印象中沒有其他毒品及施用工具等情大致相符（見本院卷第227 至229 頁）。

是被告雖因車禍後因行動不便而無工作，然其確於94年9 、10月間獲得該車禍之賠償金共300 萬元，並將其中240 萬元存入其妻即證人己○○郵局之戶頭內，且證人己○○上開郵局戶頭於94年11月2 日、10日、30日、同年12月2 日、9 日、29日、95年1 月23日分別有提領30萬元、40萬元、21萬元、5 萬元、20萬元、30萬元、80萬元之紀錄，是被告與其妻在本案查獲半年前確實有陸續、密接提領大額現金，且扣案之現金中有70萬元是放置在證人己○○之皮包內，難認確為販毒所得，另被告確繼承多筆土地、房屋及銀行存款等遺產，此亦有辯護人所提出之財政部臺灣省北區國稅局遺產稅繳清證明書影本在卷（見本院卷第70頁），足見被告上開所辯，尚非全然不可採信。

是以被告於94年9 月間雖因車禍致無法工作，但其並非無其他現金收入來源或積蓄，且或恐因傷不便外出，遂將金錢交由其妻代為處理並存入證人己○○之帳戶內，亦與常情無違，是縱被告95年間稅務電子閘門財產所得調件明細表上僅有利息收入3,424 元及汽車1 輛，然尚不可據此推論被告當時並無相當財產，是以公訴意旨此部分所認，亦有未洽，而難採為不利被告認定之依據。

⒌按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。

故被告如非以販賣毒品之意圖而販入毒品，而係以其他原因而販入持有，即無從成立販賣毒品罪。

如欲證明被告有販賣毒品犯行，自須有積極嚴格之證明，檢察官須負舉證責任，並指出證明方法。

本件檢察官起訴被告販賣第二級毒品甲基安非他命，惟依前開所述，被告並無任何自白、證述或有何證人指證被告有販賣毒品之犯行，另公訴人亦未對於被告究係如何起意販賣而販入毒品，或者有何販賣之對象、計畫，及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付之方法等）提出具體之證據，並就扣案之毒品對於如何證明被告起意販賣而販入毒品有如何之關連性，指出其證明方法，再本案並未查獲被告有何販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之直接證據，且無緝獲任何向被告購買毒品之買家，亦無任何監聽紀錄可證被告有交易販賣毒品之犯行，此外，參諸被告取得本件扣案之第二級毒品甲基安非他命之時點，為95 年4月12日凌晨某時，隨即於同日上午6 時許返回上開住處後即為警搜索查獲等情，與其取得毒品之時點僅數小時，亦難認被告於取得上開毒品後，其主觀意思即轉變為起意出售所持有之毒品以營利，是無其他積極證據足以證明被告基於販賣以外之原因買入該毒品而持有後，有另行起意而意圖販賣之事實，或有何準備販賣之對象，此方面證據資料均付闕如，不能僅以被告持有大量之第二級毒品甲基安非他命，即遽認其係販賣第二級毒品甲基安非他命。

綜上，本件尚乏積極證據證明被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。

⒍綜上所述，本件被告持有之甲基安非他命數量雖鉅，然並無證據足以證明被告主觀上係基於販賣、營利之意思而販入所持有之甲基安非他命，尚難逕以販賣第二級毒品罪相繩，被告所辯：無販賣之意圖等語，應可採信。

被告之行為僅成立持有第二級毒品甲基安非他命罪，已如前述。

三、查被告行為後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，94年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。

且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年第8 次、97年度第2 次刑事庭會議決議可資參照。

經查：㈠毒品危害防制條例第11條第2項項設有罰金刑之規定，就刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，依修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，即罰金之最低數額為新臺幣3 元；

而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；

經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告。

㈡又被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1 百倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3 百元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9 百元折算為1 日。

惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以行為時之舊法並同時引用被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，較有利於被告。

㈢又修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」

，修正後之刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」

，換言之，若再犯之罪為「過失犯」，修正後之刑法第47條第1項則無累犯規定之適用，然依修正前刑法第47條之規定，過失犯亦可構成累犯，本件被告如前受有期徒刑執行完畢，於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪（詳見後述），不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，此部分自無庸為新舊法之比較（最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈣綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議、判例意旨及修正後刑法第2條第1項所定之「從舊從輕」原則，應整體適用被告行為時之法律即修正前刑法之規定論處。

四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2款所稱之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

公訴意旨認係成立同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，起訴法條容有未恰，惟持有毒品與販賣而持有毒品，其持有毒品之基本犯罪事實相同，自得予以審究（臺灣高等法院96年度上訴字第5060號判決意旨參照），爰依法變更起訴法條。

又毒品危害防制條例第11條第4項規定：持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之，依行政院於93年1 月7 日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5 公克以上。

二、第二級毒品：淨重10公克以上。

三、第三級毒品：淨重20公克以上。

前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」

，本件被告持有之第二級毒品甲基安非他命3 包，合計總淨重77.8474 公克（取樣0.4817公克已鑑析用罄，餘77.3657 公克），有憲兵司令部刑事鑑識中心95年4 月24日（95）安鑑字第656 號鑑驗通知書1 紙在卷可稽（見95年度毒偵字第743 號卷第31頁），是被告持有毒品重量已達上開加重規定之適用，應加重其刑。

又被告有事實欄一、㈠所載前案犯罪科刑並執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可查，其受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯上揭有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定遞加重其刑。

爰審酌被告前有槍砲及多次違反毒品危害防制條例案件之前科，素行非佳，明知法令明文禁止持有第二級毒品甲基安非他命，竟以數量頗多之甲基安非他命為借款他人之質押品而持有之，對社會秩序危害甚鉅，並斟酌被告係高工肄業，車禍後並無工作但有遺產等情，及被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又因被告犯罪時間在96年4月24日以前，亦無其他不合中華民國九十六年罪犯減刑所定不得減刑之情形，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定，減其宣告刑2 分之1 ，即減為有期徒刑5 月，並依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。

五、扣案之甲基安非他命3 包，合計總淨重77.8474 公克（取樣0.4817公克已鑑析用罄，餘77.3657 公克），純度82.81 ％，總純質淨重64.46 公克等情，有憲兵司令部刑事鑑識中心95年4 月24日（95）安鑑字第656 號鑑驗通知書1 紙在卷可稽，均屬第二級毒品，不問是否屬犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以宣告沒收銷燬之，至本件扣案之甲基安非他命3 包雖經本院95年度訴字第568號宣示判決筆錄宣告沒收銷燬，有該宣示判決筆錄在卷可參（見96年度偵字第3340號卷第2 至3 頁），惟該甲基安非他命3 包係被告借款予他人而取得之質押品，其施用毒品之犯行係在取得該甲基安非他命之前，難認被告持有本件扣案之甲基安非他命可為被告前開施用毒品之犯行所吸收，已如前述，且未經執行沒收銷燬，有95年度安保管字第139 號扣押物品清單上載明「毒品已判沒收惟因涉有販賣部分暫不處分」等語在卷可參（見95年度毒偵字第734 號卷第40頁），本院自得宣告沒收銷燬之；

其包裝袋3 個均因包覆毒品，顯留有該毒品之殘渣，與毒品間已難以分析剝離，自應整體視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

至鑑驗耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明。

另扣案之天平、電子秤、法碼並非被告所有，且與本件被告持有第二級毒品之犯行無關，自不得沒收；

而扣案之行動電話6 支、華碩筆記型電腦1 臺、閉鎖刀1 把及現金101 萬2900元，均與本件被告所犯持有第二級毒品之罪無涉，亦非應沒收之違禁物，爰均不併予宣告沒收。

至扣案之注射針筒23支、分裝袋7 個及海洛因4 包，並無積極證據足資證明該物品與被告上揭持有第二級毒品甲基安非他命間有何關連，亦均經本院95年度訴字第568 號宣示判決筆錄判決宣告沒收及沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，修正後刑法第11條、第2條第1項前段，修正前刑法第47條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官李秋梅到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃惠玲
法 官 蔡欣怡
法 官 林佑珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 16 日
書記官 蕭惠婷
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2 、4 項：
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。