臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,97,訴,339,20090317,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 97年度訴字第339號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
巷63號
選任辯護人 楊隆源律師
被 告 戊○○
選任辯護人 耿淑穎律師
王彩又律師
張淑美律師
上列被告等因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4056號、第5077號），本院判決如下：

主 文

丁○○、戊○○均無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：

（一）被告丁○○於民國90年8 月至94年8 月間擔任新竹縣立竹東國民中學（下稱竹東國中）校長，被告丁○○負責綜合監督管理學校內訓導、教務、總務、人事、經費等校務、核准學校工程招標、勞務採購、學生制服採購等業務；

被告戊○○則自92年8 月1 日起迄今擔任竹東國中訓導處主任，秉承被告即校長丁○○之命負責辦理竹東國中92、93學年度新生制服採購等業務；

因竹東國中係新竹縣政府所設置，具有辦理國民教育之職權，係屬於新竹縣政府所屬行政機關。

而國民中學之相關設備或物品採購案，依政府採購法第3條規定，應適用政府採購法，而承辦該採購案之員工，依該政府採購法之規定，應屬受地方自治團體所屬機關委託，而為從事與委託機關權限有關之公共事務之公務員。

（二）緣被告丁○○於92學年度之教務會議及主管會報中，經學生家長及校內教師之反應，而認為竹東國中學生有更換新生制服之必要性，被告丁○○遂指示被告戊○○負責處理92學年度竹東國中新生制服之採購。

惟被告丁○○與被告戊○○2 人均明知渠等於92年9 月間所承辦之竹東國中92年度新生制服採購案，就該採購案均有主管及監督權限，且依採購案總金額已達新臺幣（下同）144 萬5550元，依政府採購法及相關解釋之規定，公立學校如係以學校名義辦理招標並作為簽約主體及機關辦理公告金額以上之採購，除選擇性招標或限制性招標情形外，應適用政府採購法並辦理公開招標，且於辦理比價時應確實比價等要求。

惟被告丁○○、戊○○2 人竟共同基於圖利文華幼教社負責人乙○○及自己不法利益之犯意聯絡，違反上開政府採購法之規定，不僅未上網公開招標，甚至未經任何公開招標程序，則逕由被告丁○○、戊○○指定由文華幼教社承做竹東國中新生92學年度之制服，並違反常情及經驗法則而以新竹縣竹東國中之名義與乙○○簽訂為期3 年之採購合約，使文華幼教社未為任何價格競爭，即得以高於市場行情單價逾1000元以上之價格承作上開新生制服之製作，並獲取不法之暴利；

嗣後被告丁○○、戊○○遂於92年底收受乙○○以「代辦費」名義所交付之3 萬元，並交由訓導處工友楊美燕製作具領清冊，以1000元至2000元不等之金額，發放予知情之被告丁○○、戊○○及其他不知情之班級導師等人，作為承辦該業務相關人員之加班費。

又於93年7 月間，被告丁○○復以上開合約為由，未接納該校教師會會長鄒春梅及竹東國中員生消費合作社（下稱員生社）主席甲○○等人建議應將制服採購辦理公開招標之意見，仍執意將93學年度之新生制服續交由文華幼教社承做，且被告丁○○、戊○○更進而要求文華幼教社支付總金額5%（即6 萬6372元）之代辦費後，再交由工友楊美燕製作導師費印領清冊，各發放1000元予不知情之新生班級導師。

被告丁○○、戊○○以此方式使文華幼教社獲取不法利益共97萬1250元，而被告丁○○、戊○○2 人亦取得共9萬6372元之不法利益。

因認被告二人涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。

查貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，其所謂主管之事務，係指依法令於職務上對於該事務有主持或執行之權限者而言；

所謂監督事務係指有權監察督導之權限者而言。

申言之，該事務雖非由其所直接主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行之人之權責事項，依法令有予以監察督促之權責與權限之意；

又公務員圖利罪，必須依據法令從事公務之人員，有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，至有無此犯意，須依證據法則認定之，自不得以該公務員廢弛職務等失職行為，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之故意，亦不得以其行為之結果使他人獲益，或措施之不當，因而使人得利，即據以推定；

又圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為在客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論；

若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦不得遽以該罪相繩。

三、公訴人認被告二人涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，無非係以：（一）證人乙○○於偵查中證述；

（二）證人張瓊元、丙○○、甲○○於偵查中證述；

（三）證人徐俊銘、劉進發於偵查中證述；

（四）行政院公共工程委員會88年7 月19日88工程字第8808912 號函網頁列印頁、新竹縣政府93年7 月2 日府教體字第0930085937函；

（五）竹東國中消費合作社社務會議記錄、竹東國中與文華幼教社合約書各壹份；

（六）卷附93學年度導師費印領清冊影本壹份；

（七）竹東國中94學年度第一學期第二次校務會議訓導處提案表壹份；

（八）一年級制服收費明細表；

（九）合約書（有限責任新竹縣竹東國民中學員生消費合作社）影本壹份；

（十）竹東國中自91年迄94年各項採購、招標、決標及公開取得報價單或企劃書公告壹份；

（十一）估價單一紙、新竹縣竹東國民中學、新竹縣自強國民中學、新竹縣仁愛國民中學制服採購彙整表壹份及相關投招標資料等為其主要論據。

而本件公訴意旨認為被告二人為公務員然卻未依據政府採購法之規定進行公開招標，而有違背法令所賦予之義務。

四、訊之被告二人堅決否認有何圖利犯行，丁○○辯稱：其所為之相關採購行為均合於法規，本件屬於代收代付之代辦事項，於92年承辦及規劃此件採購案件時，主觀認知無政府採購法之公開招標程序之適用，新竹縣政府公文是於93年7 月，即簽約後方才出現，其並無圖利之主觀犯意及客觀犯行等語；

戊○○則辯稱：其從92年8 月1 日方才擔任訓導處主任，因此對於92、93學年度之制服採購合約之簽訂並未參與，自無參與貪污犯行之情事等語。

五、經查：

（一）①被告丁○○於民國90年8 月至94年8 月間擔任竹東國中校長，負責綜合監督管理學校內訓導、教務、總務、人事、經費等校務、核准學校工程招標、勞務採購等業務。

被告戊○○則自92年8 月1 日起迄今擔任竹東國中訓導處主任，秉承被告丁○○之命辦理竹東國中92、93學年度新生制服採購等業務。

②被告丁○○於92年3 月間之校務會議及主管會報中，經學生家長及校內教師之反應，而認為竹東國中有更換新生制服之必要性。

③系爭制服採購案係由文華幼教社承作，合約3 年。

④92年底乙○○交付3 萬元予被告，被告則交付予戊○○發放予班導師，作為承辦制服採購之工作津貼。

⑤93學年度，文華幼教社支付代辦費新台幣3 萬6372元，由楊美燕製作導師費印領清冊發放予新生班導師等事實業據被告二人不爭執，且有合約書、93學年度導師費印領清冊影本、一年級制服收費明細表、估價單、投標資料等在卷可稽，是上開事實應足認定之。

（二）本件被告二人是否屬於貪污治罪條例所欲規範之公務員範疇：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

修正前貪污治罪條例第2條規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；

其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」。

惟於95年5 月30日配合刑法有關公務員定義規定之修正，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，即該條例關於公務員之定義，應適用刑法相關規定。

本件被告二人行為後，刑法於94年1 月7 日修正部份條文，於同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行。

修正前刑法第10條第2項規定：稱公務員者，為依法令從事於公務之人員。

而修正後刑法第10條第2項規定：稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。

依上開規定得見，修正後之公務員定義分為三種類型：（一）為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者（即身份公務員）；

（二）為其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（即授權公務員）；

（三）為受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（即委託公務員）。

其中第1 種類型所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指執行國家或地方自治團體「公權力」之行政機關及其他公務機關而言。

至國家或地方自治團體所設置之獨立組織體，除行政機關及其他公務機關以外，尚有公立學校、公立醫院及公營事業機構。

而公立學校、公立醫院，雖為國家或地方自治團體所屬機關，惟並非依法行使公權力之中央或地方機關；

次者，第2 種所謂依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員，所謂「公共事務」，不問其為國家或地方之事務，惟以涉及有關公權力行使之事項為限。

此類人員雖未服務於公務機關，原非一般觀念之公務員，惟依法令負有一定公共事務之處理權限，自應以涉及有關公權力行使之事項為限，始能令其負有特別服從義務。

而所謂涉及有關公權力行使之事項，凡公務員代表國家行使權利之行為，而與國家之權力作用有關者，均屬之，故國家公行政之行為，除私經濟作用之私法行為外，均屬於公權力之範圍。

再者，第3 種則是受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之「公共事務」者。

而依此條修正理由固謂修正前條文極為抽象、模糊，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，應不認其為刑法上公務員，如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上之公務員。

惟此公務員定義之修正，並非否認所有依法令或受託從事私經濟行政者為刑法上公務員之可能性，蓋私經濟行政雖指國家並非居於公權力主體地位行使其統治權，然例如營造或租用辦公廳舍、採購公務用品、僱用臨時性工作人員等行為，均係行政機關為推行行政事務需要之物資或勞務之支援，雖以私法行為取得其所需，但仍係「代表國庫處分其財產」，不可與私人間之私法行為等同視之，而謂行政機關於私經濟之範疇，即可概受民法上私法自治原則之支配，而不受任何行為法方面之限制，立法者制定政府採購法，亦在使上開私經濟行為受有一定之規範，即為適證。

申言之，於上開第三種類型（即委託公務員）之情況下，若委託公務員雖從事私經濟行為，而該私經濟行為與公共事務有關，且乃代表國庫處分其財產之情況下，仍為貪污治罪條例所欲規範之公務員範疇。

公立國中由直轄市或縣市政府設置，具有辦理國民教育之職權，無論是否依行政法之概念以營造物視之，或其獨立性是否高於一般地方自治團體所屬機關，均屬於各直轄市或縣市政府所屬機關。

而國民中學之採購案（私經濟行為），若該等採購與公共事務有關且乃代表國庫處分財產之前提下，亦應適用政府採購法，而其員工依該法律規定經辦或監辦採購案件，應屬受地方自治團體所屬機關委託，從事與委託機關權限有關之公共事務，於刑法修正前、後，均屬於刑法定義之公務員。

然本件制服採購案，乃代收代付款方式為學生代辦制服採購，制服費用全數為學生所支出，所用之經費並非源自學校預算或補助，亦即並非源自於國庫，依據上開說明，被告二人並非代表國庫處分其財產，非屬與公共事務有關，是自不屬於貪污治罪條例所欲規範之犯罪主體（公務員）範疇，公訴人認被告二人就本件代收代辦學生制服採購事件，屬於貪污治罪條例所規範之公務員範疇容有誤會。

（三）本件被告之採購行為是否有違背法令之情況，亦即本件被告是否有明知應適用而未適用政府採購法之違背法令情事：按貪污治罪條例第6條第1項第4款係以行為人「明知違背法令」為構成要件，所謂「明知」係指具備圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，而有無此主觀犯意，須依證據法則認定之，亦即應由行為人外顯之客觀行為綜合研判被告是否有此主觀犯意，而由下列客觀事實應可推見被告二人並無主觀犯意：①依政府採購法第3條規定應適用政府採購法之採購主體包括：政府機關、公立學校、公營事業。

而在公立學校之情況下，若是以公立學校內之員工消費合作社及家長會名義簽約採購，因消費合作社及家長會並非學校內部單位，因此其所辦理之採購並不適用政府採購法之規定，此一實務見解，亦有行政院公共工程委員會88年7 月19日（88）工程企字第8808912 號函可佐證（起訴書證據清單第六項：見96年度偵字第4056號偵查卷第30頁），而核閱本件採購合約書得見（96年度他字第190 號卷第12頁），本件合約主體分別為：「竹東國中員生消費合作社」及「文華幼教社」，再輔以新竹縣立竹東國民中學服裝委員會92年3 月13日會議紀錄得見：「結論：淑惠師（彭淑惠老師）：請老師及廠商提供目錄或圖案；

劉主任（劉進發主任）：老師先找出適當之圖案，再找廠商議價（由員生社與之商討）」（見96年度偵字第4056號偵查卷第32頁），是由合約書及會議記錄均可得，契約主體為員生社，而非以竹東國中名義為之，故而依上開說明，本件採購案應無政府採購法之適用，是本件制服採購縱未依據政府採購法之程序進行公開招標，亦難謂有何違法之處。

②另證人即竹東國中員生消費合作社主席甲○○（92年擔任員生社理事，93年8 月1 日起任主席）於本院審理中證述：「我當時的筆錄屬實。

我當時是向校長說我們合作社曾經有收到縣政府的那份公文（即法務部調查局調查站卷第129 頁所附之新竹縣政府93年7 月2 日府教體字第0930085937號函文：「各校辦理學生學習用品、文具或學生服裝等採購時，無論係由學校自辦或委託員生消費合作社代辦，均須依政府採購法上網公開招標，不得以任何理由規避」），上面說要合作社採購的話，就要公開招標。

我也忘記有無提到政府採購法。

當時我不了解政府採購法的規定。

其實到現在我還是不知道政府採購法的流程。」

、「（問：就92年間向文華幼教社採購制服一案，你是否有向校長反應過此事？）答：有，教師會的同仁也有向校長反應過此事。

我們幾位同仁向校長說制服的採購是否應上網作公開招標的工作，不知道校長是否有做。

校長如何回答我不記得了。

我們向校長反應的時間應該不是92年，因為當時我還不是主席，時間應該是93年7 月26日合作社會議的前後。」

等語（見本院98年2 月19日審判筆錄第6、10 頁）；

另證人丙○○（於91年至96年7 月間擔任員生社理事）證述：「92年學年末有教師會的老師重視服裝採購的問題，93年7 月26日有請他來開會，會中我們作成這個決議，決議後推派代表向校長反應，但校長出國，所以我們向被告戊○○主任反應制服採購是否要按照政府採購法規定上網招標，被告戊○○告訴我們廠商已經染布了。

我們當時只是跟教師會一起到訓導處請他暫停。」

、「（問：你何時認知要上網招標？）答：93年我看到第129 頁的縣政府公文，我才認知到這個問題。

之前我不懂這些採購的程序及問題。」

等語（見98年2 月19日審判筆錄第18-19 頁），由上開二位證人證言佐以新竹縣政府93年7 月2 日府教體字第0930085937號函文之發文時間為93年7 月2 日，足見，本件新竹縣政府以上開公文函令新竹縣各縣立國中小學辦理學生學習用品、文具或學生服裝等採購，須依政府採購法上網公開招標之函文乃在92年制服採購簽約後，足見被告丁○○辯稱簽約時主觀上認知本件不適用政府採購法之辯詞應可認定之，況依證人甲○○亦證述其對於政府採購法迄今仍不瞭解，更可徵當時校內人員對於政府採購法之適用情形，及本件制服採購是否應適用政府採購之概念非常模糊，亦可再次佐證被告丁○○於當初規劃、承辦之際，其主觀上認定不適用政府採購法應非刻意規避、曲解或違背法令。

③況經傳訊證人即文華幼教社負責人乙○○到庭證述：「（問：你是92年何時提供樣品？答：我是暑假時提供樣品衣到學校。

當時有很多廠商提供樣品衣到校長室的桌上。

我也是把樣品放在校長桌上。」

、「（問：當時收受你的樣品的有何人？）答：有校長、主任還有一些我不知道何人。」

、「（問：你在與學校接觸的過程中，有無通知你要進行比價？）答：我送衣服過去學校時，有很多廠商在校長室，我就離開了，那應該也算是比價。」

、「（問：你送衣服到校長室時有無寫任何比價的文件？）答：有，我有附一張衣服成份的說明。」

、「（問：那是一張單子還是一本？）答：每一件樣品衣服都有一張衣服的成份說明、價格。」

、「我當時進去校長室，我有將樣品衣服擺好、貼標籤、簡單介紹給校方人員，現場還有其他廠商的產品，然後學校就叫所有廠商離開。

我不知道這個活動如何形容，所以我以前說這個就是評比。」

等語（見本院卷第117 頁、118 頁、122 頁），證人己○○到庭證述：「（問：92年時，是否去過竹東國中參加制服的估價比價活動？）答：有，是學校通知後，拿樣品估價單到學校去評估。」

、「（問：是否知道何人通知你去參加估價？）答：不知道是何人，只知道是竹東國中的老師。」

、「（問：你去學校時，有無進行評比的活動？）答：當時學校是要我們把樣品放在一個桌上，桌上有其他廠商的樣品。

我們提供樣品及單價後，就離開，等待通知了。

後來學校就通知我領回樣品，意思是我沒有得到服裝採購案。」

等語（見本院卷第124 頁背面），由上開證人證述得見，本件92年制服採購案，雖未經過公開招標程序，然於決定制服製作廠商時，仍係經由公開、公平之方式，由多家廠商提供樣品經過評比之後決定，非未經篩選評比即逕由文華幼教社取得制服承作權，至於93年制服採購案仍由文華幼教社承辦乃依據92年合約書上載明合約有效期間為3 年（亦即至95年7 月31日止），是由上開廠商決定之過程得見，本件被告於決定廠商前，先經由通知相關廠商等攜帶樣品至校長室，由校方人員等進行公開評比後，方才決定本件承作廠商，其整件採購過程並不見被告有武斷擅自擇定文華幼教社之情事，縱被告當時或有對法令有誤認，疏未依據政府採購法規定進行公開招標，亦難僅因其措施不當或裁量失當而逕認定被告具有圖利之主觀犯意。

④末查，公訴人雖認被告二人分別於92、93年領得1-2000元之款項，然若被告二人果有圖利於己之犯意，對於不法所得應會低調處理之，而無理由大費周章分發予學校老師共享，並且製作印領清冊留下可清楚追查之證據之理，由此一客觀行為亦可彰顯被告二人並無圖利之主觀犯意。

（四）綜上所述，本件被告二人既非貪污治罪條例所欲規範之公務員範疇，則本件自不該當貪污治罪條例第6條第1項第4款之構成要件，且若非以竹東國中名義為契約主體，而係以員生社為契約主體之採購案，即無政府採購法之適用，公訴意旨認為被告二人於承辦本件制服採購行為屬於貪污治罪條例規範之公務員範疇，且應適用政府採購法之規定進行公開招標容有誤會，此外，公訴意旨所援用之證據亦不足以證明被告二人具有圖利之主觀犯意及客觀事實，爰應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃秋婷到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 彭政章
法 官 蔡川富
法 官 李毓華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 3 月 17 日
書記官 陳美利