臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,97,訴,77,20080411,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 97年度訴字第77號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴（96年度偵字第11524 號），再經臺灣桃園地方法院判決管轄錯誤移送本院審理（96年度審訴字第478 號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月；

扣案之大霸牌行動電話壹支（搭配之門號為0000000000號）沒收之，另未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又共同連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；

扣案之大霸牌行動電話（搭配之門號為0000000000號）、摩托羅拉牌行動電話（搭配之門號為0000000000號）各壹支，均沒收之。

主刑部分應執行有期徒刑捌年。

事實及理由

壹、構成犯罪事實：甲○○與丁○○（所涉販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪，業由臺灣高等法院另行以95年度上訴字第2280號刑事判決，分別判處有期徒刑10年、1 年9 月，並經最高法院於民國96年1月26日駁回上訴確定）係同居男女朋友關係，其等均明知甲基安非他命業經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥管理，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項規定列為第二級毒品，依法不得販賣、轉讓予他人，⑴竟意圖營利，共同出於販賣第二級毒品甲基安非他命的犯罪意思聯絡及行為分擔，將丁○○從不詳處所購入之第二級毒品甲基安非他命加以販賣，嗣於94年1 月12日晚上9 時30分許，丙○○先撥打丁○○持用之0000000000號行動電話與之聯繫後，丁○○撥打電話告知甲○○，丙○○再至丁○○指定之280 精品遊樂場（位於新竹縣關西鎮○○路105 號之5 ，由丁○○所經營，並僱用甲○○為店員），由甲○○以新臺幣（下同）2, 000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命（約1 公克）予丙○○施用，甲○○及丁○○即以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○1 次；

⑵甲○○另基於轉讓禁藥的連續犯罪意思，分別於94年1 月初某日及同月12日，在上開280 精品屋遊樂場地下室，無償轉讓禁藥甲基安非他命2 次（數量不詳）予丙○○施用；

並於94年1 月24日晚上8 時許，因前來店內消費之真實姓名年籍不詳綽號「阿超」之成年男子向甲○○表示欲施用甲基安非他命，甲○○即承前開轉讓禁藥的連續犯罪意思，以其持用之行動電話（搭配門號為0000000000）撥打電話與同具有犯意聯絡之丁○○聯絡（即0000000000號），丁○○即交代甲○○無償轉讓約2 泡施用量之甲基安非他命（實際數量不詳）予「阿超」施用，甲○○及丁○○即以此方式共同轉讓屬禁藥之甲基安非他命1 次予「阿超」施用。

嗣於94年2 月3 日晚上8 時許，為警在上開280 精品屋遊樂場查獲，並查扣丁○○所持用之大霸（DBTEL）牌行動電話（搭配門號為0000000000）、及甲○○所持用之摩托羅拉（MOTOROLA）牌行動電話（搭配門號為0000000000）各1 支，始悉上情。

貳、認定犯罪事實所根據的證據及理由：

一、程序部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

另當事人對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議（Without Objection ），應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本案被告及其辯護人於本院審理程序中已表示對本院所提示調查之卷內人證物證之證據能力沒有意見，迄本院辯論終結前，被告及其辯護人亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前開各該證據，均得採為證據，先予敘明。

二、實體部分：

（一）被告甲○○於警局詢問時、檢察官偵查中、臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）94年度訴字第838 號審理程序訊問時、本院準備程序及審理程序訊問時之供述及自白。

（二）證人即共犯丁○○於警詢時、偵查中、桃園地院審理時、臺灣高等法院審理時及本院審理程序訊問時之證述。

（三）證人丙○○於偵查中、桃園地院審理時及本院審理程序訊問時之證述。

（四）監聽譯文1 份在卷可查。

（五）並有扣案之被告所有供施用的第二級毒品甲基安非他命2包毛重2.125 公克（所涉施用第二級毒品罪，由桃園地院另行以94年度易字第703 號刑事判決，判處有期徒刑6 月，並將上開扣案毒品沒收銷燬之），及被告所有的摩托羅拉（MOTOROLA）牌行動電話（搭配門號為0000000000）、共犯丁○○所有的大霸（DBTEL ）牌行動電話（搭配門號為0000000000）各1 支等物，可資證明。

（六）而扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包，為桃園地院檢察署94年度安保管字第301 號扣押物品清單編號5 所示之扣押物，該扣押物品清單上雖載其重量為「10.6公克」，然經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，實稱毛重2.125 公克（含2 只塑膠袋），有該局94年3 月16日管檢字第0940002059號函及該局檢驗成績書各1 份在卷可證。

（七）復有臺灣高等法院95年度上訴字第2280號刑事判決1 份附卷可參。

叁、對於被告甲○○（及其辯護人）辯解，本院的判斷：

一、轉讓禁藥部分：上開轉讓禁藥之犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理程序訊問時供稱：會帶丙○○去樓下用，但不曉得有幾次等語，已坦認不諱，核與證人丙○○於本院審理程序訊問時具結證稱：甲○○有請我施用安非他命，總共就是1 月12日跟1 月初兩次而已等語大致相符；

且被告坦認於94年1 月24日晚上8 時許，有提供甲基安非他命給綽號「阿超」之男子施用之情，亦有監聽譯文1 份附卷可佐，是被告自白轉讓禁藥之犯行，核與事實相符，事證明確，轉讓禁藥之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、販賣第二級毒品部分：被告甲○○固坦認有於94年1 月12日晚上，在上開280 精品遊樂場交付甲基安非他命予丙○○，並向其收取2,000 元之事實，惟矢口否認涉犯本件販賣第二級毒品犯行，辯稱：販賣不認罪，不知道丁○○有販賣安非他命等等；

而辯護人為被告辯解：雖然丙○○有交給甲○○2,000 元，但是那是先前積欠打電動的費用，並非買安非他命的費用，被告確實不知道她交付的信封內裝有安非他命，若她知道就不會再免費給丙○○施用安非他命，監聽內容只有1 月12日有被告接聽電話的部分，並不能認為被告就丁○○販賣安非他命的事情有所知悉等等。

經查，本院基於下列理由，認為被告甲○○及其辯護人之前開辯解，均不足採信：

（一）證人丙○○於94年1 月12日向丁○○購買第二級毒品甲基安非他命之事實，業據證人丙○○、共犯丁○○於本院審理訊問時坦承不諱，並有監聽譯文1 份可資佐證，已足認定。

（二）且依據卷附證人丙○○持用之0000000000號行動電話（即Ｂ）與共犯丁○○持用之0000000000號行動電話（即Ａ）於94年1 月12日晚上9 時29分許通聯，其監聽譯文略為：「…（Ｂ）那個有沒有…那個有沒有（Ａ）軟的，多少（Ｂ）二千，快點人家要（Ａ）呵呵呵，OK…」，緊接著，被告丁○○旋撥打電話給綽號「小嫂」（即被告甲○○）之人（即Ｂ），其監聽譯文內容略為「…（Ａ）沒有開市喲（Ｂ）有呀（Ａ）那人家說沒有開店，貓王有沒有，貓王說去七、八次都沒有開店…（Ａ）你那裡還有沒有細的（Ｂ）有啊（Ａ）還有沒有2 包（Ｂ）有（Ａ）好，那我叫人過去拿（Ｂ）好（Ａ）好，貓王喲（Ｂ）要說誰嗎（Ａ）要「貓王」（Ｂ）好」，共犯丁○○交代妥當後旋又撥打電話通知證人丙○○直接去關西店裡拿2,000 元的毒品，之後更於同日晚上9 時58分許，撥打電話與被告即甲○○確認證人丙○○（即貓王）已前來拿毒品且有收取2,000 元，並於同日晚上9 時59分許，透過被告甲○○之行動電話與證人丙○○確認「（Ａ）那個有啦（Ｂ）有啦（Ａ）那個粗的，你要多少（Ｂ）4.1 （Ａ）好啦，一句話」等語，而被告甲○○於桃園地院共犯丁○○案件審理時以證人身分證稱：有交付過安非他命給綽號「貓王」之人等語屬實（見桃園地院94年度訴字第838 號95年3 月30日審理筆錄），並於本院審理時供稱：「細的」是安非他命，小嫂的部分就是我跟丁○○的對話等語明確。

綜上觀之，被告甲○○確係知悉要將甲基安非他命2 包交予丙○○，且有收取2,000 元，而證人丙○○所交付之2, 000元，即為購買毒品價金之情，已可肯認。

（三）依照一般交易常情，貨物之買賣均是一手交錢、一手交貨，故店員於接獲老闆指示，須交付貨物予某一特定顧客，並向該名顧客收取金錢時，理應知悉該金錢即為貨物之價金，除非該金錢遠大於貨物之價值，或老闆明示該金錢係他筆款項，方有例外之可能；

而證人丙○○所交付金額為2,000 元，其金額並無遠大於其所購買毒品價額之情，且共犯丁○○亦無交代該筆金錢係丙○○所欠之他筆債務，是被告甲○○理應知悉其所收取者，即為購買第二級毒品之價金。

況被告甲○○坦認與丁○○係同居男女朋友關係，自有可能知悉丁○○有販賣毒品情事，其既與丁○○交往多年，且過從甚密，又一起買毒品，一起施用毒品，於交付第二級毒品予他人又收取現金時，豈有不問明該金額是否為價金之理？綜上，被告甲○○確係知悉交付者為第二級毒品，且收取之金額即為該毒品之價金，其與共犯丁○○確有販賣第二級毒品的犯意聯絡與行為分擔，應堪認定。

是辯護人為被告辯稱所收之2,000 元係丙○○打電動欠之費用，顯與實情不符，而不可採信。

（四）雖共犯丁○○於本院審理時證稱：與甲○○同居快6 年的時間，就是販賣毒品的事情，不敢讓甲○○知道等等；

又證人丙○○亦於本院審理時證稱：這2,000 元是打電動的錢，實際上我買毒品的錢是事後交給丁○○，我去的時候，她把兩個信封袋交給我，袋子是封住的等等，2 人之證言均對被告有利，惟其2 人於本院審理時之證言，卻有許多矛盾之處，例如：⑴證人丙○○證稱：我一進去我就找比子（即被告甲○○），說大城（即共犯丁○○）說有兩個信封袋要交給我，結果她就從抽屜拿出兩個信封袋給我，那兩個信封袋裡面就各裝有安非他命等等，核與共犯丁○○證稱：沒有兩小包，就是用夾鏈袋再放入信封袋裝成1 包等語不符，⑵共犯丁○○並證稱：「小嫂」是我以前的員工，我忘記她真實姓名叫什麼等語，而被告甲○○卻坦認其即是「小嫂」，且從共犯丁○○既與被告甲○○關係密切之程度觀之，焉可能不知「小嫂」即是被告甲○○之理。

是其等2 人之證言已有可疑之處。

又證人丙○○前於桃園地院審理共犯丁○○有無販賣第二級毒品案件時，證稱購買之情為：第一次拿二千元分給我約一公克多左右，我拿錢給丁○○時，丁○○把錢拿給鈞哥，鈞哥就把毒品交給丁○○，丁○○再交給我等語，核與監聽譯文所顯現之實情（即毒品係由甲○○交給丙○○）不符，其有迴護共犯丁○○而為不實證言之情，前已有實例。

再查，證人丙○○曾接受被告甲○○免費施用第二級毒品之招待，受有利益；

而共犯丁○○與被告甲○○係同居男女朋友關係，情誼深厚自不在話下，是其等2 人上開於本院有利於被告之證言，顯有迴護被告甲○○之嫌，尚無可採。

（五）又顧客購買商品後，商家再附贈商品者，所在多有，例如購買一大包水餃或水果後，商家招待免費試吃水餃、水果，亦屬常態，是被告辯稱：如果知道是賣的，為何還要請他，他回家自己用他的東西就好了等等，亦無足採。

（六）綜上，被告甲○○前開辯稱顯屬事後卸責之詞，不可採信，是本件事證已經明確，被告販賣第二級毒品犯行亦足以認定，所為應予以依法論罪科刑。

肆、論罪科刑的理由：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。

又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

查被告行為後，刑法第33條第5款有關罰金之最低數額、第56條有關連續犯、第51條有關數罪併罰之方法等規定，業於94年2 月2 日修正公布，並均自95年7 月1 日起施行，茲就比較情形分述如下：

（一）刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；

修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」；

經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。

（二）刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至2 分之1 」之連續犯規定，業經修正刪除。

此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。

亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7 月1 日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。

查被告於本案所為3 次轉讓第二級毒品安非他命之犯罪行為均發生於新法施行之前，且其所為之各次行為、時間，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以一罪，較依新法分論以數罪之結果，對被告較為有利。

（三）刑法第51條有關數罪併罰之方法部分，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。」

修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年。」

；

比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應依行為時之法律即修正前之刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑。

二、論罪：

（一）販賣第二級毒品部分：１、核被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，此部分係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

２、共同正犯：查被告甲○○行為後，新法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；

「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；

二者之意義及範圍固有不同，但本案被告係屬共同實行犯罪，故不論依舊法或新法之第28條規定，均應論以共同正犯，對被告並無有利或不利之影響，亦即此部分法條文字修改，與本案之共犯型態無涉，自無適用新法第2條第1項之規定比較新舊法，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，而逕依新法第28條規定論以共同正犯。

是被告甲○○與丁○○2 人間，就上開販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為刑法第28條之共同正犯。

（二）轉讓禁藥部分：１、查甲基安非他命業經行政院衛生署公告列入藥事法第22條第1項第1款之禁藥管理，而屬禁藥，同時亦係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。

按藥事法第83條第1項法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑（處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，且藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公布，同月23日施行，95年5 月30日修正公布之藥事法該條項並未修正，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，非僅止於藥品之管理。

又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰，而本案卷內查無證據足資證明被告甲○○犯罪事實欄所載之轉讓甲基安非他命之確切數量為何，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。

２、核被告甲○○無故轉讓屬禁藥之甲基安非他命予丙○○、「阿超」之成年男子施用之行為，此部分所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其轉讓第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

３、共同正犯：被告甲○○與丁○○就轉讓禁藥甲基安非他命予「阿超」施用之行為部分，具有犯意聯絡及行為分擔，為刑法第28條之共同正犯（逕依新法第28條規定之理由，同前所述）。

４、連續犯：被告甲○○先後多次轉讓禁藥甲基安非他命予丙○○、「阿超」施用之犯罪行為，在時間上接近、犯罪手法雷同、犯罪構成要件相同，顯然係出於概括的犯罪故意所為，屬於連續犯，依照修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。

但得加重其刑至2分之1 。」

，應論以一罪，並加重其刑度。

檢察官雖未就被告甲○○轉讓屬禁藥之甲基安非他命予丙○○施用的行為提起公訴，然此部分行為，與前開已起訴併經論罪之部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，應為起訴效力所及，且蒞庭公訴之檢察官即公訴人亦當庭擴充被告之犯行如事實欄所載，基於審判不可分原則，本院自應併予審理，附此敘明。

（三）數罪併罰：被告所犯之販賣第二級毒品罪與連續轉讓禁藥罪，犯意各別、行為互殊，罪名亦不相同，應予以分別論罪，合併處罰之。

三、科刑：

（一）主刑：審酌被告甲○○自身已沾染施用毒品之惡習，應深知毒品危害人之身心健康匪淺，竟仍轉讓、販賣足以導致施用者精神障礙、性格異常之毒品甲基安非他命予他人施用，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成危害，及被告甲○○係基於同居人之指示乃將毒品販賣予他人之犯罪動機、手段、智識程度，及犯後在證據確鑿之情形下仍矢口否認販賣毒品之犯行而不知悔悟等一切情狀，分別就所犯上開2 罪，各量處如主文所示之刑。

又查被告所犯上開轉讓禁藥罪，犯罪時間係在96年4 月24日以前，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定相符，且所宣告之有期徒刑未逾1 年6 月，應予減刑，爰依法減刑如主文所示，並依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑，以示懲儆。

（二）從刑（沒收）：扣案之大霸牌（DBTEL ）行動電話（搭配0000000000號門號）1 支，共犯丁○○承認為其所有，且為供其聯絡轉讓禁藥給「阿超」所用之物，亦係其利用於販賣毒品連絡所用之物，應分別依刑法第38條第1項第2款（刑法第38條僅有法條內容用語之修改，並無有利或不利於被告之情形，此部分不生法律變更比較之問題）、毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。

又扣案之摩托羅拉牌（MOTOROLA）行動電話（搭配之門號為0000000000號）1 支，被告甲○○承認為其所有，且為供其聯絡轉讓禁藥給「阿超」所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

另被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○之次數共1 次及金額2,000 元，係屬被告甲○○販賣毒品之所得，即被告販賣第二級毒品所得總計2,000 元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。

伍、適用法律依據：

一、程序法方面：刑事訴訟法第299條第1項前段。

二、實體法方面：藥事法第83條第1項，毒品危害防制條第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官郭進昌到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 4 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 林秋宜
法 官 劉兆菊
法 官 馮俊郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 4 月 14 日
書記官 鄧雪怡
附錄本案論罪科刑實體法條全文：
＊毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
＊藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。