臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,98,訴,184,20091021,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 98年度訴字第184號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案於臺灣新竹看守所附設勒戒所執行
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2470號），本院判決如下：

主 文

乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號），沒收。

事 實

一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造空氣槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具殺傷力改造空氣槍之犯意，於民國91年間之某日，在新竹縣湖口鄉湖口火車站附近之「幻象商行」店內，以新臺幣1 萬餘元之價格，購買具有殺傷力之改造空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）後，未經許可持有該槍枝。

嗣於98年3 月9 日17時50分許，經其母親張呂秀蘭報警，為警至新竹市○○路672 巷3 弄39號之處所，得張呂秀蘭同意後執行搜索，當場扣得上開改造空氣槍1 支，而為警循線查悉上情。

二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文規定。

而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件證人張呂秀蘭於警詢時之陳述，被告及其辯護人在本院審理程序中表示無意見，迄未於本件言詞辯論終結前就其證據能力聲明異議，本院審酌證人張呂秀蘭於警詢中已就被告持有槍枝之事實為具體陳述，復未發現該警詢筆錄之製作有何違法取供之情事或其他瑕疵，因而認適當得作為證據使用。

又按本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。

二、訊據被告乙○○對於上揭非法持有具殺傷力改造空氣槍之犯行均坦承不諱，核與證人張呂秀蘭於警詢之證述內容相符，並有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、搜索經過及結果陳報書各1 份、照片5 張等附卷可證（見98年度偵字第2470號卷第7 至14頁、第30至32頁），且有改造空氣槍1 支扣案可稽（以98年度黃保管字第000040號扣押保管中，扣押物品清單見本院98年度審訴字第459 號卷第10頁）。

而扣案槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），經送鑑定並以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗後，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，可發射直徑約6mm 之金屬彈丸，槍長約110cm、高約23cm，內襯金屬管，經使用直徑約6mm 、重量約0.89g 金屬彈丸試射，其3 次測速結果單位面積動能分別為30.61 、29.74 、27.19 焦耳/ 平方公分。

而「殺傷力」之標準，為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，此有司法院秘書長81年6 月11日秘台廳（二）字第06985 號函釋可參，又依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層，及依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層等情，有桃園縣政府警察局98年3 月23日桃警鑑字第0980014165號槍彈鑑定書一份附卷可稽（見上述偵卷第42 、43頁），是以應認扣案槍枝具有殺傷力，足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告犯行足堪認定，自應依法論科。

三、按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8 次刑事庭會議決議參照）。

其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用問題（最高法院95年度臺上字第2250號判決意旨參照）。

查被告乙○○雖自91年間之某日起即持有扣案之具有殺傷力之改造空氣槍1 支，惟經警於98年3 月9 日17時50分許查獲時，被告未經許可持有改造空氣槍之行為仍繼續中；

又槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1 月26日修正公布，並於同年月28日生效；

刑法則於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，惟依上開說明，仍不生行為後法律變更之新舊法比較問題，應適用其行為終止時之修正後槍砲彈藥刀械管制條例、刑法相關規定論處。

四、論罪科刑核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造空氣槍罪。

又被告於91年間某日持有前揭扣案槍枝至遭查獲之時止已有7 年時間，於此期間內被告並未持該槍枝為何犯罪行為，並未實際上對社會治安造成重大危害，其所以購買上開空氣槍，係為把玩打鳥之用，此業據被告供述在卷，是被告所為上開犯行顯非出於危害社會之不法目的，而係為自己興趣，因而一時失慮、誤蹈法網致觸犯本案之重罪，本院審酌上開被告犯罪之具體情狀及行為背景，認被告犯行顯可憫恕，客觀上足以引起社會一般人之同情，若處以該罪之法定最低刑度，亦難免情輕法重，且不符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

爰審酌被告並無前科，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可證，素行良好，及其持有上開具有殺傷力之空氣槍之犯罪動機、目的、手段，暨其犯後坦承犯行，態度尚佳，頗有悔意等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

五、沒收部分扣案之改造空氣槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官洪裕翔到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 10 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 楊惠芬
法 官 林昌義
法 官 林哲瑜
以上正本證明與原本無異。
得於10日內向本院提出上訴書狀上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 21 日
書記官 周育瑜
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例：
第8條 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射
金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五
年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年
以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無
期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下
罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍
枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百
萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。