臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,98,訴,242,20091023,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 98年度訴字第242號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 徐國禎律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4785號），本院判決如下：

主 文

甲○○未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之氣體動力式空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、七盎司鋼瓶及六釐米鋼珠各壹瓶、BB彈壹包，均沒收；

又未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之氣體動力式空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、TARGET專用彈殼陸顆、已射擊過之CO2小鋼瓶叁支及BB彈壹包，均沒收；

又未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之氣體動力式空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、五點五釐米鉛製喇叭彈壹盒，均沒收。

應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之氣體動力式空氣槍叁支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000號）、七盎司鋼瓶及六釐米鋼珠各壹瓶、TARGET專用彈殼陸顆、已射擊過之CO2小鋼瓶叁支、BB彈壹包、五點五釐米鉛製喇叭彈壹盒，均沒收。

事 實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之空氣槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有空氣槍之犯意，分別於：⑴民國94年間某日，透過網路連線至雅虎奇摩拍賣網站，以其所申辦之youngfu38帳號，向代號「gornst6824」之賣家，以新臺幣（下同）3,000或3,500元之代價，購得以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸發射後，其單位面積動能已逾20焦耳/平方公分，具有殺傷力之氣體動力式槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱SP100空氣槍）；

⑵再於94年間某日，透過網路連線至雅虎奇摩拍賣網站，以其所申辦之youngfu38帳號，向不詳人士，以6,000元之代價，購得以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸發射後，其單位面積動能已逾20焦耳/平方公分，具有殺傷力之氣體動力式槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱TARGET空氣槍）；

⑶97年3月間某日，透過網路連線至雅虎奇摩拍賣網站，以其所申辦之youngfu38帳號，向代號「hojetion12」之賣家，以6,000元之代價，購得以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以金屬彈丸發射後，其單位面積動能已逾20焦耳/平方公分，具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱LB-22AS空氣槍），並將上開3支空氣槍置放在其位於新竹縣竹北市○○路○段372巷50號住處2樓房間內，未經許可而持有之。

嗣分別於：①97年7月4日中午12時30分許，為警持本院核發之97年度聲搜字第425號搜索票至甲○○前揭住處，當場查獲上開空氣槍3支、7OZ鋼瓶及6mm鋼珠各1瓶、TARGET專用彈殼6顆、已射擊過之CO2小鋼瓶3支、5.5mm鉛製喇叭彈1盒；

②97年9月1日，經甲○○同意，為警陪同至其前揭住處，扣得BB彈1包，始得悉上情。

三、案經臺北市政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。

查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。

又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○對於上開透過網際網路向不詳人士購買具殺傷力之空氣槍3支，並將之放置在其住處2樓房間內之事實，於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵查卷第12、13、58至61頁，本院98年度審訴字第198號卷第17頁，本院卷第11頁反面、23頁），核與證人即被告之配偶曾艷容於警訊時證述扣案之3支空氣槍及7OZ鋼瓶及6mm鋼珠各1瓶、TARGET專用彈殼6顆、已射擊過之CO2小鋼瓶3支及5.5mm鉛製喇叭彈1盒、B B彈1包等物，係被告放置在住處2樓房間內，平常看被告偶爾在把玩等情節大致相符（見偵查卷第17頁），又扣案之SP100空氣槍經送鑑定之結果：認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸直徑6.0MM、重量0.88公克之最大發射速度為194公尺/秒，計算其動能為16焦耳，換算其單位面積動能為56焦耳/平方公分；

TARGET空氣槍經送鑑定之結果：認係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸直徑6.0MM、重量0.88公克之最大發射速度為202公尺/秒，計算其動能為17焦耳，換算其單位面積動能為60焦耳/平方公分；

LB22-AS空氣槍經送鑑定之結果：認係口徑5.5MM空氣槍，為中國製LB22AS型，槍號為Z178761，以彈簧帶動活塞壓縮氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸直徑5.5MM、重量1.0公克之最大發射速度為125公尺/秒，計算其動能為7.8焦耳，換算其單位面積動能為32焦耳/平方公分一節，有內政部警政署刑事警察局97年8月19日刑鑑字第0970103748號槍彈鑑定書1份在卷為憑（見偵查卷第39至43頁），而認定槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝殺傷力標準，為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準（最高法院84年度臺非字第115號判決意旨參照），又按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言，至其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或足以「穿入『豬體』皮肉」，則非所問（最高法院96年度台上字第5110號判決意旨參照）。

依上開鑑定書隨附之槍枝殺傷力相關數據說明，其中⑴日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。

⑵刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；

⑶美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；

查本件扣案之3支空氣槍經鑑定試射之結果，每平方公分動能均超出24焦耳甚多，已如前述，參照上開槍枝殺傷力相關數據之說明，雖尚不足以使人喪失戰鬥能力，然既足以穿入活體豬之皮肉層，更遑論亦足以穿入人體皮肉層，而對人體造成傷害，依上開最高法院判決意旨，已係具有適於發射金屬之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」無訛，堪認上開3支空氣槍確係均具有殺傷力之違禁物，至屬明確，另佐以被告於警詢時供述：扣案之CO2小鋼瓶上之凹痕係以扣案之SP100空氣槍填入6MM鋼珠射擊的，鋼瓶上穿透的彈孔則係以扣案之TARGET空氣槍填入6MM鋼珠射擊的痕跡等語，及於偵查中坦認：在距離約20、25公尺處以扣案之SP100、TARGET空氣槍射擊，可以穿透紙箱，扣案之3支空氣槍在近距離1、20公尺內都有危險，近距離都有殺傷力等情觀之（見偵查卷第13、61頁），被告主觀上亦明知上開3支空氣槍均具有殺傷力，洵堪認定。

二、此外，復有本院97年度聲搜字第425號搜索票、台北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、台北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、被告於雅虎奇摩拍賣網站之交易紀錄、物品清單目錄表、扣案物照片、臺北市政府刑事警察大隊偵八隊小隊長洪晨鐘出具之偵查報告、雅虎拍賣網站帳號youngfu38之詳細資料、行動電話0000000000號之通聯調閱查詢單、臺北市政府警察局刑事警察大隊97年4月22日北市警刑大八字第09730952101號函暨其所附帳號youngfu38IP登入資料等附卷可稽（見偵查卷第4至8、10、20至22、25至33、46至56、66至70頁，本院97年度聲搜字第425號卷第6至9、20至32頁），及被告所有之供SP100空氣槍所用之7OZ鋼瓶1瓶、6MM鋼珠1瓶、BB彈1包，及供TARGET空氣槍所用之專用彈殼6顆、CO2小鋼瓶3支、BB彈1包暨供LB-22AS空氣槍所用之5.5MM鉛製喇叭彈1盒等扣案可資佐憑。

綜核上情，本案事證明確，被告持有具殺傷力之空氣槍犯行，均堪以認定，應予依法論科。

三、按未經許可持有改造手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。

其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題；

又連續犯實施中如法律有變更，其一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷，並無行為後法律變更須比較新舊法適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號、第3461、4333號判決意旨參照），查被告甲○○固係於94年間不詳時間先後買受上開具殺傷力之SP100、TARGET空氣槍，然持有行為係持續至97年7月4日中午12時30分許為警查獲時而終了，應適用94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之修正後刑法，尚不生新舊法比較適用之問題，先予敘明。

次按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列；

而所謂之槍砲，係指火砲…、空氣槍、…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，同條例第4條第1項第1款定有明文。

被告所持有之氣體動力式槍枝均係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之空氣槍。

核其所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。

被告係基於各別之犯意，分別持有具殺傷力之SP100、TARGET及LB-22AS空氣槍，所犯上開3罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。

又按犯罪是否起訴，應以起訴書曾否就犯罪事實加以記載為準，與所犯法條之記載無相，而起訴之犯罪事實，究屬可分而應併罰之數罪，抑或具有單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張，固足供法院審判之參考，惟刑事訴訟審判之目的，在於認定刑罰權之存在與否及其範圍，對一被告起訴之全部事實，究為單一刑罰權之一罪（包括事實上一罪暨含實質上及裁判上一罪之法律上一罪），或為複數刑罰權之數罪，自應視法院審認之結果為斷，並不受起訴主張之拘束，是故，起訴書就數罪主張有裁判上不可分關係，對法院並無絕對拘束力，法院仍應依其調查審理之結果，本其獨立審判及自由心證之職權，妥適認定（97年度台上字第4442號、86年度台上字第5065號、88年度台上字第2084號裁判意旨參照）。

查檢察官於98年4月14日提出之補充理由書所犯法條欄固認被告持有SP100、TARGET2支空氣槍之犯行，具有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，惟被告持有上開2支空氣槍之行為，既自94年間某日起繼續至97年7月4日中午12時30分許為警查獲時止，是其持有空氣槍之行為至97年7月4日中午12時30分許為警查獲時始告終了，在被告持有上開2支空氣槍之狀態繼續中，94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法雖將連續犯之規定予以刪除，揆諸前揭判決要旨，即毋庸為新舊法之比較，而應依行為終了時之新法處斷，是檢察官認被告持有SP100、TARGET2支空氣槍之行為，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，容有誤會，惟起訴書及補充理由書之犯罪事實欄均已敘及被告持有該2支空氣槍之犯行，即在起訴範圍內，本院自得予以審理，附此敘明。

再被告為警查獲後，對於持有具殺傷力之空氣槍犯行均坦白承認，深具悔意，犯後態度良好，犯罪動機係因對射擊有興趣，購買空氣槍自行把玩，並未持以作何不法行為，與一般持有槍枝者係為自衛防身或尋仇者迥異，且其前並無任何犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及台灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等在卷可參，素行尚稱良好，有正當工作及固定薪資收入，猶須撫養2名年僅6歲、4歲之稚子，有新竹縣竹北市白地里里長陳相進出具之證明書、金柏亨股份有限公司、大倫照明有限公司出具之員工職務證明書、存摺影本、戶籍謄本等為據（見本院卷第27至35 頁），衡其犯罪情節均尚屬輕微，其所犯之上開3罪法定本刑與其犯罪情節相較，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，乃均依刑法第59條之規定減輕其刑。

爰審酌槍枝性質上屬高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，非法持有槍枝對社會治安潛藏高度危害，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無故持有具殺傷力之空氣槍數量達3支，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，實值非難，惟念及其僅供自己把玩，未持以傷害他人身體，辯護人於審理時亦表示希望法院適用刑法第59條之規定予以酌減其刑，並諭知緩刑等語，惟按宣告緩刑，須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為要件，被告持有具殺傷力之空氣槍數量達3支，縱認犯罪情節客觀上足以引起一般同情，有堪資憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌減其刑，衡以被告持有之槍枝數量及其所造成之潛在性危害，本院認尚不宜宣告2年以下有期徒刑並給予緩刑，暨兼衡其學歷為高職畢業，現從事美術燈工作，月薪4萬餘元，經濟狀況尚可等生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及併科罰金，就罰金部分，併均諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行刑及併科罰金，暨諭知罰金如易服勞役之折算標準。

四、扣案之空氣槍共3支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000號），係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；

又扣案之7OZ鋼瓶及6mm鋼珠各1瓶、BB彈1包，係被告所有，供本件持有具殺傷力之SP100空氣槍犯行所用之物，而扣案之TARGET專用彈殼6顆、已射擊過之CO2小鋼瓶3支及BB彈1包，係被告所有，供本件持有具殺傷力之TARGET空氣槍犯行所用之物，暨扣案之5.5mm鉛製喇叭彈1盒等物，係被告所有，供本件持有具殺傷力之LB-22AS空氣槍犯行所用之物，業據其供述在卷（見本院卷第22頁），爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

至扣案之槍管2支、彈簧1個、出氣嘴1個、無壓閥1個及TARGET內臟套件1個等物，經鑑定後固認均係供氣體動力式槍枝使用之零件，惟均非屬內政部公告之槍砲、彈藥主要組成零件等情，有內政部警政署刑事警察局98年7月15日刑鑑字第0980080574號函暨其所附照片及內政部98年8月14日內授警字第0980871389號函各1份附卷可佐（見98年度審訴字第198號卷第33、34、36頁），即非違禁物，被告固供稱該等扣案物係其所有，惟均未使用在本案之3支空氣槍等語（見本院卷第22頁），復查無其他證據足認上開物品係被告所有，供本件持有具殺傷力之SP100、TARGET及LB-22AS等3支空氣槍犯行所用之物，爰均不另為沒收之諭知，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第51條第5款、第7款、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳建文到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 10 月 23 日
刑事第五庭審判長法 官 黃惠玲
法 官 林佑珊
法 官 蔡欣怡
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 98 年 10 月 23 日
書記官 劉怡芳
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年 以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。