臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,98,訴,283,20091223,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 98年度訴字第283號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
號
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4196號），本院判決如下：

主 文

丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收。

其餘被訴恐嚇危害安全罪部分無罪。

事 實

一、丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具殺傷力改造槍枝、子彈之犯意，於民國94年初，在高雄市六合夜市某電動遊樂場內，向真實姓名年籍不詳之成年男子以新臺幣2 萬元之代價，購買具有殺傷力仿GLOCK 廠27型半自動手槍製造之換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝乙支（含彈匣乙個，槍枝管制編號為0000000000號）及由金屬彈殼組合直徑8.8＋－0.5mm金屬彈頭而成具有殺傷力之非制式子彈2顆（另有2顆不具殺傷力之子彈），自斯時起即未經許可而持有之，並放置在新竹市○○區○○里○鄰○○街103巷15號家中4 樓，嗣後因搬家之故，於97年10月間，將上開槍、彈放置在其使用之車牌號碼TF3- 765號輕型機車之置物箱內。

98年5 月初，丙○○與其債權人丁○○本約定於同年月20日還款，迨同年月20日下午，因丁○○與其友人甲○○平日均在新竹市內湖順天宮處聊天，丙○○遂騎乘車牌號碼TF3-765 號輕型機車主動前往該處，並與丁○○商討暫緩還款之事，惟因氣候炎熱，該處尚有他人，丁○○、甲○○遂邀丙○○至別處商討，由丙○○騎乘機車行駛在前，甲○○騎乘機車搭載丁○○在後，於當日下午3時30分許，丙○○遂停車在新竹市○○路○段38之1號某甘蔗汁店前，甲○○之機車亦停下，丙○○與丁○○因還款事宜發生口角，丙○○遂打開其機車坐墊，欲取出置物箱內之槍、彈以嚇阻丁○○，丁○○見狀即上前抓住丙○○手肘以搶奪槍枝，2 人拉扯之際，不慎擊發子彈乙發，擊中丙○○之左大腿，丁○○隨即反扭丙○○持槍之手，槍枝因而掉落地面，甲○○見狀後立即拾起槍枝，丙○○旋即離開該處。

丁○○與甲○○遂將上開槍枝交與其等之友人陳萬吉，再由陳萬吉前往警局報案，因而查獲上情，並扣得上開具有殺傷力之改造槍枝乙支及非制式子彈乙顆。

二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、本件起訴書原記載被告丙○○持有具有殺傷力仿GLOCK 廠27型半自動手槍製造之換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝乙支及具有殺傷力之非制式子彈4 顆，惟經公訴人當庭更正為持有具有殺傷力之非制式子彈2顆，合先敘明。

二、本件被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序中明確表示對本案卷內人證、物證之證據能力無意見（本院98年8 月26日準備程序筆錄、同年12月9 日審判筆錄），且於言詞辯論終結前，就本案證據之調查，均無任何異議，既無異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等人證、物證，自均有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於事實欄所載時、地，未經許可而持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝乙支（含彈匣乙個）、具有殺傷力之非制式子彈2 顆之事實，迭於警詢、偵訊及本院準備程序、審理中均自白認罪，並有搜證現場照片9 幀（偵卷第25至29頁）附卷可稽，復有上開改造槍枝乙支（含彈匣乙個）、非制式子彈3 顆扣案可資佐證。

又查扣之改造槍枝乙支，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：送鑑槍枝乙支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造槍枝，由仿GLOCK 廠27型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

且送鑑子彈3顆，均為非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8＋－ 0.5mm金屬彈頭而成，其中乙顆經實際試射，可擊發，認具殺傷力，另2顆子彈無法擊發，不具殺傷力等情，有該局於98年6月29日出具之刑鑑字第0980072465號鑑驗書、98年9 月24日刑鑑字第0980122925號函各乙份附卷可憑（偵卷第43至46頁、本院98年度審訴字第674 號卷第27頁），另被告與丁○○拉扯時，不慎擊發之子彈乙顆，被告左大腿有遭射傷等情，為被告所自承（偵卷第9 頁），是該顆子彈亦有殺傷力，應可認定。

綜上所述，被告上開自白內容應與事實相符，本案事證已臻明確，被告未經許可而持有具有殺傷力之槍、彈犯行，堪予認定，自應依法予以論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪；

同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

㈡、被告同時持有上開改造槍枝、子彈，係以一行為而觸犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

㈢、再按，未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8 次刑事庭會議決議參照）。

其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用問題（最高法院75年度臺上字第3370號判決意旨參照）。

經查，被告係94年初起持有扣案之槍、彈，經警於98年5 月20日查獲，則被告未經許可持有扣案改造槍枝及子彈之行為繼續中，雖槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1 月26日修正公布，另刑法亦於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，惟依上開說明，仍不生行為後法律變更之新舊法比較問題，應適用其行為終止時之修正後槍砲彈藥刀械管制條例、刑法相關規定論處，併此說明。

㈣、爰審酌被告持有具有殺傷力之改造槍枝乙支（含彈匣乙個）、具有殺傷力非制式子彈2 顆，持有時間甚長，且嗣後又放置在其所騎乘之車牌號碼TF3-765 號輕型機車之置物箱內，隨意攜帶外出，對人身安全及社會治安所造成之潛在危害甚鉅，犯罪所生危害不容輕忽，並審及被告購買槍枝之目的係為欣賞之用、犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，且就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

三、沒收部分：

㈠、扣案之改造槍枝乙支（含彈匣乙個，槍枝管制編號：0000000000號）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。

㈡、另扣案具有殺傷力之非制式子彈乙顆部分，業經鑑驗單位試射而不復存在，自不併予宣告沒收，併此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告於98年5月20日下午3時30分許，在新竹市○○路○段38之1號甘蔗汁店前，因債務糾紛，與丁○○、甲○○發生口角，被告逕自從腰際掏出已上膛之改造手槍，持槍做勢射擊丁○○、甲○○，致丁○○、甲○○心生畏懼，被告係以一行為恐嚇丁○○、甲○○2 人（甲○○部分係檢察官當庭以言詞追加，本院卷第77至78頁），而認被告涉有刑法第305條恐嚇危害安全罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）；

且認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯刑法第305條恐嚇危害安全罪，無非係以證人丁○○、甲○○警詢、偵訊之指述及本院審理之證述：證人丁○○、甲○○均指述被告有持槍指向其2 人，致使其2人心生畏懼等語為其論據。

四、訊據被告於警詢、偵查及本院審理時均不否認當天確有攜帶扣案之槍、彈，惟堅決否認有公訴意旨所指之恐嚇危害安全之犯行，辯稱：當天是因為被丁○○、甲○○打得受不了，才會打開機車的置物箱，給丁○○、甲○○看內有槍枝，警告陳傳宗、甲○○不要再打等語。

經查：

㈠、證人丁○○先於警詢中指稱：當天與友人甲○○在順天宮涼亭聊天，被告來談論借款的錢能否延後還款，因該處炎熱尚有他人，就要求被告到別處談，被告騎乘機車在前，證人丁○○由友人甲○○騎乘機車搭載跟隨在後，到新竹市○○路○段38之1號甘蔗汁店前，被告停車後下車，就從腰際紙袋內拿出槍枝，對著證人丁○○胸膛，證人丁○○隨即抓住被告手推開，同時聽到1聲搶響，後被告又射擊1槍但未擊發，證人丁○○與甲○○合力搶下被告的槍等語（偵卷第11至12頁）；

復於檢察事務官詢問時又指稱：被告是用1 個紙袋包著槍，證人丁○○與被告一起騎車到甘蔗汁攤，被告先停下，證人丁○○與被告相差不到1 尺，被告就從腰際拿出槍，指著證人丁○○的肚子，約肚子上方5 公分左右，證人丁○○就抓被告的手臂，槍口朝下，被告扣扳機，碰1 聲子彈跑出來，接著被告又想再開第2 槍，證人丁○○仍抓著被告的手，第2 發子彈卡彈，後來證人丁○○與被告拉扯，槍掉在地上，甲○○就把槍撿起來等語（偵卷第48頁）；

再於本院審理中證稱；

當天原本在順天宮，是被告叫證人丁○○去別處談，一開始槍用紙袋包著，後來到甘蔗汁店那邊，被告從腰部拿出槍來，槍沒有用東西包住，直接插在腰部，被告拿槍指著證人丁○○肚子等語（本院卷第30至36頁）。

㈡、由上開證人丁○○歷次之證詞觀之，其先於警詢指稱被告持槍指向其胸膛，又於偵訊中指稱被告持槍指向其肚子上方 5公分處，再於本院審理中稱被告是持槍指向其肚子上方約 9公分處（本院卷第37頁），且其於本院審理時陳稱：知道胸部在上，肚子在下，是證人丁○○顯然可以明白區分胸膛與肚子係不同部位，然就被告究竟持槍指向其身體之何處，證人丁○○之證述顯然不一。

另就被告持有之槍枝究竟有無紙袋包覆乙節，證人丁○○先於警詢中指稱被告腰際紙袋內有槍枝，偵訊中又稱被告是從腰際拿出槍，審理中又指稱被告當時手上有帶乙個牛皮紙袋，後來在甘蔗汁店時，被告是直接從腰際拿出槍來，倘被告確有掏槍並指向證人丁○○之行為，證人丁○○理應印象深刻，何以證人丁○○關於此部分之證述前後大相逕庭，是證人丁○○前開證述之真實性，顯有可疑，而無從採為不利於被告之認定。

㈢、按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，係以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人，所謂「恐嚇」，指將對上述法益加以不法惡害之意旨，通知他人，使人產生恐怖之心理狀態。

查證人丁○○於本院審理中，經公訴人當庭詰問時證稱：看到被告從腰間拔槍後就立即去搶槍，因為認為被告槍沒有上膛，也不要給被告機會上膛，不知當時被告拿槍是何意，也不會怕，因為當時有喝酒，喝酒之後比較有膽量等語（本院卷第42頁）；

再經本院與證人丁○○確認是否有心生畏懼乙節，證人丁○○證稱：「（照你今天所述，當天被告拿槍指你時，你不會怕？）不會，而且我當天有喝酒，況且我認為被告的槍沒有上膛」、「（提示偵卷第49頁，為何你於偵訊中表示你看到被告拿槍出來指你，你會害怕，與今日所述不符，有何意見？【提示並告以要旨】）偵訊筆錄這樣寫也對，我怕的是被告上膛，所以我不要給他機會上膛，我才會去搶。

如果我知道槍上膛，我怎麼敢去搶」、「（所以你會怕是因為事後知道被告的槍有上膛？）對，因為後來我去搶槍，有聽到槍『碰』一聲，我才知道槍有上膛，我才開始怕，我才於偵訊中說我會怕；

還沒有聽到『碰』一聲，我是不會怕」等語（本院卷第44至45頁），足見證人丁○○見到被告持有扣案槍枝後，非但不知退卻，且仍動手奪取槍枝，是證人丁○○並未心生畏懼等情，應可認定。

㈣、又證人甲○○雖於本院審理時堅稱：被告在順天宮時有拿紙袋，到達甘蔗汁店後，被告下車，從機車置物箱內取出紙袋，從紙袋拿出槍來，被告拿槍指向證人丁○○後，又指向渠，後來又指向證人丁○○，證人丁○○就搶槍，致渠心生畏懼云云，經查：本院訊問證人甲○○，其又證稱：當時被告拿槍指著證人丁○○與渠之胸部，槍是被告打開機車置物箱內，從擺放機車置物箱中的紙袋拿出槍等語（本院卷第61頁），證人甲○○先於警詢中稱被告槍係從腰際紙袋內拿出（偵卷第14頁背面），於偵查中又指稱不知被告槍從何處來（偵卷第50頁），然於本院審理時卻又證述是打開機車置物箱取出，其前後證述迥然不同，亦與證人丁○○證述被告係自腰際拔出槍枝乙節有異，是證人甲○○之證詞是否與事實相符，顯有疑義。

又倘被告確有持槍指向證人甲○○之胸部，致使證人甲○○心生畏懼，何以證人甲○○於案發後5 日製作之警詢筆錄隻字未提，且於檢察事務官詢問時亦未提及有心生畏懼之事，僅提及被告有持槍指向證人丁○○乙節，反而歷經數月之久後，於本院審理時指稱被告有持槍指向渠云云，顯與常情有違，是證人甲○○上開證述，洵非可採。

五、末按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

參照前開論述，公訴人所提出之各項證據，均未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以說服本院形成被告有罪之心證，更何況被告上開所辯各節，或信而有徵，或與常情相符，而非全然無據，或尚堪足採信。

從而，公訴人所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服本院以形成被告有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。

因之，本案關於被告之積極證據既尚不足為不利於被告之認定，即應逕為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指恐嚇危害安全之犯行，應認為被告此部分之犯罪尚屬不能證明，爰就此部分依法為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃英彥到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 楊數盈
法 官 林惠君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀。
上訴書狀應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本，並請勿「逕送上級法院」）。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
書記官 蔣淑君
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。