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臺灣新竹地方法院刑事判決 98年度訴字第296號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 楊隆源律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6284號）及移送併案審理（98年度偵字第8020號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表所示柒罪，各處如附表所示之刑；
應執行有期徒刑柒年拾月，扣案之行動電話SIM 卡壹枚沒收，販賣毒品所得共新臺幣壹萬陸仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○並無前科，素行尚佳，卻因一時經濟能力不佳，明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之各別犯意，先自姓名年籍不詳，綽號「殺肉仔（台語發音）」之成年男子處，以每公克2500元之價格販入數量不詳之第二級毒品安非他命後，再以其所申請門號為0000000000之行動電話作為對外聯繫販賣毒品之工具，而先後於下列時、地販賣第二級毒品安非他命予楊祥鑫（綽號小楊）共7 次：㈠於98年6 月6 日9 時48分許，楊祥鑫以其所使用門號為0000000000號之行動電話，撥打甲○○所使用之上開行動電話，向甲○○表示欲購買新台幣（下同）3000元之第二級毒品安非他命1 包（重約1 公克），經洽談確認後，楊祥鑫即於98年6 月6 日10時58分許（起訴書原記載為當日10時28分27秒至19時44分5 秒間，業據公訴人當庭更正）前往新竹縣竹北市○○○路加油站對面之便利商店，由甲○○將該第二級毒品安非他命販賣予楊祥鑫。
㈡於98年6 月7 日10時9 分許，甲○○以上開行動電話，撥打楊祥鑫所使用之上開行動電話，向楊祥鑫表示可向「殺肉」男子拿到第二級毒品安非他命1 包（重約1 公克），楊祥鑫表示願意購買，甲○○即於98年6 月7 日10時24分許（起訴書原記載為同日10時9 分49秒至同日下午某時，業據公訴人當庭更正）前往新竹縣芎林交流道附近之7-11便利商店前，將該第二級毒品安非他命以3000元之金額販賣予楊祥鑫。
㈢於98年6 月7 日23時38分許，甲○○依楊祥鑫先前之請求，復以上開行動電話撥打楊祥鑫上開電話，向楊祥鑫表示手上有價格3000元之第二級毒品安非他命1 包（重約1 公克），楊祥鑫表示願意購買，甲○○即於98年6 月7 日23時53分許（起訴書原記載為同日23時38分27秒後之晚間，業據公訴人當庭更正）前往新竹縣芎林交流道附近之7- 11 便利商店前，將該第二級毒品安非他命販賣予楊祥鑫。
㈣於98年6 月8 日20時許，楊祥鑫以其上開行動電話撥打甲○○上開電話，欲向甲○○購買3000元之第二級毒品安非他命1 包（重約1 公克），嗣楊祥鑫即於當日20時20分許（起訴書原記載為同日20時4 分48秒至21時許間，業據公訴人當庭更正）前往甲○○位於新竹市○○路46巷98號住處，由甲○○販賣該第二級毒品安非他命予楊祥鑫。
㈤於98年6 月9 日15時12分許，楊祥鑫復以上開行動電話撥打甲○○上開電話，欲向甲○○購買3000元之第二級毒品安非他命1 包（重約1 公克），楊祥鑫即於當日15時32分許（起訴書原記載為同日15時12分12秒後當日，業據公訴人當庭更正）前往甲○○上開水利路之住處，由甲○○販賣該第二級毒品安非他命予楊祥鑫施用。
㈥於98年6 月16日16時27分許，楊祥鑫復以上開行動電話撥打甲○○上開電話，欲向甲○○購買900 元之第二級毒品安非他命1 包（數量較少，不足1 公克），嗣甲○○於當日16時47分許（起訴書原記載為同日16時27分11秒至20時25分8 秒間，業據公訴人當庭更正）前往楊祥鑫位於新竹縣芎林鄉柯子林某處之住處，由甲○○將該第二級毒品安非他命販賣予楊祥鑫。
㈦於98年6 月16日20時25分許，甲○○以上開行動電話撥打楊祥鑫上開電話，向楊祥鑫詢問是否欲購買900 元之第二級毒品安非他命1 包（數量較少，不足1 公克），楊祥鑫表示願意購買，嗣即於當日20時45分許（起訴書原記載為同日20時25分8 秒後當日，業據公訴人當庭更正）前往甲○○上開住處，由甲○○販賣該第二級毒品安非他命予楊祥鑫。
二、新竹市警察局刑警大隊員警因接獲線報，長期對於楊祥鑫上開行動電話實施通訊監察，經掌握甲○○上開犯罪事證後，而於98年8 月20日22時35分許持檢察官核發之拘票於新竹市○區○○路46巷98號逕行拘提甲○○，當場扣得其所使用上開行動電話之SIM 卡1 枚，另於其隨身皮夾中扣得販毒資料帳單1 張，始查悉上情。
三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」
、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」
，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
經查：本院以下所引用證人楊祥鑫於警詢、偵查中之證言，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人對該證據之證據能力均未表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦認為無不當之處，依上開規定乃有證據能力，合先敘明。
二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，96年7 月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。
又按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。
本件採為判決基礎之卷附通訊監察錄音及譯文，其所憑之通訊監察書之核發經過及記載事項，均符合通訊保障及監察法之相關規定，本案依前述通訊監察書實施之監聽、錄音，自屬合法，則依監聽所得錄音，係依憑機械力錄製，未經人為操作、不摻雜個人主觀意念，具證據能力；
而將上述具有證據能力之監聽所得錄音具體以文字紀錄，乃屬公務員本於職務製作的紀錄文書，譯文所載內容，並無顯然不可信之情形，復經本院於審理時踐行調查證據程序，被告對於該記載內容之真正亦不爭執，揆諸上開規定，亦有證據能力。
三、上開犯罪事實，迭據被告於本院準備程序、審理中坦承不諱，且查：㈠犯罪事實㈠部分，並經證人楊祥鑫於警詢中證稱：「（你是否在上述通話後，於98年6 月6 日9 時55分、10時28分相約在竹北市○○○路往義民廟方向7-11便利商店前交易？你當時向甲○○購買多少安非他命毒品？）是的，就是在自強南路加油站對面7-11便利商店。
我當時購買1 公克安非他命毒品3 千元…」等語（98年偵字第8020號偵查卷頁27、28），另於偵查中證稱：「（上開提示98年6 月6 日與甲○○通話內容所言為何？）買…安非他命，約在竹北市○○○路超商見面，當日早上我有向甲○○拿到安非他命，落差是品質比較差。」
等語明確（98年偵字第6284號偵查卷頁52）。
㈡犯罪事實㈡部分，並經證人楊祥鑫於警詢中證稱：「（98年6 月7 日10時9 分49秒，甲○○說『那種的他說可以1 包』、『沒辦法幫你喬到2 包』、『好，你在哪裡我送過去』等語，是何意思？送到何處？）就是甲○○上一批安非他命毒品只剩1 公克，他要送過來給我，送到新竹縣芎林鄉○○○○道附近7-11便利商店給我。」
等語（8020號偵查卷頁28），另於偵查中證稱：「（提示98年6 月7 日甲○○0000000000與楊祥鑫0000000000兩通監察譯文，內容所言為何？）檳榔是指安非他命，應該是聊安非他命的東西，就是品質有落差，此次向他買3 千元1 公克，是在芎林交流道的7-11超商。」
等語明確（6284號偵查卷頁52）。
㈢犯罪事實㈢部分，並經證人楊祥鑫於警詢中證稱：「（在98年6 月7 日23時38分27秒通話中談及『檳榔』，甲○○回答『有一包（不一樣的檳榔）』，並相約在『交流道對面』交易，『檳榔』是什麼？是否就是安非他命毒品？）『檳榔』就是安非他命毒品，不一樣的『檳榔』就是不同批的安非他命。」
等語（8020號偵查卷頁28、29），另於偵查中證稱：「（提示98年6 月7 日甲○○0000000000與楊祥鑫0000000000兩通監察譯文，內容所言為何？）檳榔是指安非他命，應該是聊安非他命的東西，就是品質有落差，此次向他買3千元1 公克，是在芎林交流道的7-11超商。」
等語明確（6284號偵查卷頁52）。
㈣犯罪事實㈣部分，並經證人楊祥鑫於警詢中證稱：「（…98年6 月8 日20時0 分42秒，你要求『…像昨天一樣大顆的（檳榔）好嗎？…」並過去甲○○住處試用，再於98年6 月8 日20時4 分48秒，甲○○跟你說『…我先跟他拿5 包（檳榔），你等一下過來看，如果可以就跟他拿…』，『如果可以就跟他拿』是代表什麼意思？）當時情形我忘了，但是我可以確定『檳榔』就是安非他命毒品。」
等語（8020號偵查卷頁29），另於偵查中證稱：「（提示98年6 月8 日甲○○上開行動電話門號與楊祥鑫上開行動電話門號6 通監察譯文，內容所言為何？）粗檳榔是指塊狀，幼檳榔是指碎狀，粗的比較好，這幾通是在講安非他命，當日有去看5 包，但我只有買1 包3 千元，是到甲○○慈雲路橋下住處外面看。」
等語明確（6284號偵查卷頁52）。
㈤犯罪事實一㈤部分，並經證人楊祥鑫於警詢中證稱：「（…後於98年6 月9 日15時12分12秒，甲○○跟你說『你說的那種有了』，你表示等一下過去甲○○住處，是代表何意思？）當時情形我忘了，但是我可以確定『檳榔』就是安非他命毒品。」
等語（8020號偵查卷頁30），另於偵查中證述：「（對於甲○○陳稱98年6 月9 日你有過去跟他拿小小1 包安非他命，有何意見？）沒有意見。」
等語明確（6284號偵查卷頁53）。
㈥犯罪事實一㈥部分，並經證人楊祥鑫於警詢中證稱：「（於98年6 月16日16時27分11秒通話中，你要甲○○過去你住處，甲○○問『要帶多少』，你回答『一樣呀』，甲○○馬上明白並回答『好』，是何意思？一樣是多少？）我要跟甲○○買…安非他命，甲○○要送過來給我。」
（8020號偵查卷頁30），另於偵查中證述：「（提示98年6 月16日甲○○上開行動電話門號與楊祥鑫上開行動電話門號2 通監察譯文，內容所言為何？）此日我向甲○○拿兩小包安非他命1800元。」
等語明確（6284號偵查卷頁53）。
㈦犯罪事實一㈦部分，並經證人楊祥鑫於警詢中證稱：「（於98年6 月16日20時25分8 秒，你以行動門號0000000000撥打給甲○○，內容『要送過去嗎』、你回答『…等一下會經過你那邊』，再於98年6 月16日20時59分33秒，甲○○再撥打你另行動門號0000-000000 確認『今天拿2 次1800吧』，請解釋內容何意思？）『要送過去嗎』是甲○○要送安非他命毒品給我，我因為會經過甲○○家，所以要他不用出門，我會去找他。
我當時跟他買…安非他命…，因現金帶不夠，所以還欠他1800元。」
等語（8020號偵查卷頁30），另於偵查中證稱：「（提示98年6 月16日甲○○上開行動電話門號與楊祥鑫上開行動電話門號2 通監察譯文，內容所言為何？）此日我向甲○○拿兩小包安非他命1800元。」
等語明確（6284號偵查卷頁53）。
㈧此外，並有被告所有作為對外聯絡交易毒品事宜之上開手機SIM 卡1 枚，被告紀錄販毒資料之帳單1 紙扣案可稽，本院核發之通訊監察書、甲○○0000000000號行動電話與楊祥鑫0000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份、新竹市警察局搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 紙及扣押物品清單1紙在卷可資佐證（6284號偵查卷頁11-20 、8020號偵查卷頁33-37 ）。
㈨末政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。
又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。
本案被告於犯罪事實㈠至㈤中，係以每公克2500元較低之進貨成本販入後，再以高於成本之每公克3000元陸續賣予楊祥鑫，顯係賺取每公克價差之利得，另犯罪事實㈥、㈦中，被告雖僅以每包900 元之價金賣給楊祥鑫，然該2次之份量較少，被告還是有賺到一些價差或量差，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院審理卷頁32），且我國查緝販賣毒品甚嚴，而販賣毒品有嚴重罪責，以安非他命量微價高，非有利得，被告實無可能甘冒重刑，鋌而走險出售予楊祥鑫，足認被告係以營利之意圖，販賣安非他命牟利至明。
㈩綜上所述，被告之自白乃與事實相符，其上開7 次販賣第二級毒品安非他命之犯行，事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」
，業於98年5 月20日修正公布為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」
，本次公布之修正條文，立法者未另訂施行日期，因法規制定或前次修正基於特殊原因所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文，而原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後6 個月施行」，核其所稱「本條例」係指92年7 月9 日修正公布之該條例，並非指上開98年5 月20日公布之部分修正條文，是98年5 月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，仍應回歸依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，即自公布日起至第3 日之98年5 月22日發生效力。
依此，本案被告上開7 次販賣第二級毒品犯行，即均應依修正後之毒品危害防治條例論處。
㈡故核被告7 次販賣第二級毒品安非他命予楊祥鑫之行為，均係觸犯98年5 月22日修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
被告於各次犯行中，各次持有安非他命之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；
被告所犯7 次販賣第二級毒品犯行，犯罪時間互有差距，犯罪地點有時亦異，各次販賣第二級毒品安非他命之行為係屬可分，顯係各別起意，應分論併罰。
㈢爰審酌被告正值青壯，不思以正當工作賺取錢財，竟以販賣毒品方式營利，販賣第二級毒品予楊祥鑫之次數，於本案經查獲者高達7 次，對楊祥鑫身心健康所生危害甚鉅，所為乃有不該，且初於警詢、偵查中仍否認犯罪，本不宜寬恕，惟念其於移審本院審理時立即坦承犯行，態度十分良好，且被告並無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於97年12月15日遭原任職之五崧捷運股份有限公司資遣後，方從事本案販毒行為，有其提出之資遣通知書、離職證明書、桃竹苗區就業服務中心失業給付申請案件認定及再認定單、失業給付申請書暨給付收據在卷可稽，可見被告素行良好，本案係經濟能力不佳，一時失慮所為；
又被告歷次販賣毒品之金額、數量均非鉅大，並非販賣毒品之上游大盤或中盤業者，及其教育程度為高中肄業（參見警詢筆錄），家中尚有年邁父母賴其照料（參見被告戶口名簿），各次販賣之金額輕微等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；
另斟酌被告僅係販賣毒品之下游，總計販賣毒品數量非鉅，總計賺取之利潤亦僅數仟元，犯罪情節非重，又本案7 次販賣對象均為楊祥鑫，危害社會程度亦輕，及罪刑相當等原則，從輕定其應執行刑。
㈣扣案之行動電話SIM 卡1 枚，為被告所有（SIM 卡為申請電話者所有，電信公司不再收回，業經司法院刑事廳以97年5月6 日院台廳刑一字第0970009760號函轉各大電信公司函覆結果在案，並為公眾週知之事實），且係供被告販賣第二級毒品所用之物，均據被告於本院審理中自承在卷（審理卷頁48），應依同條例第19條第1項前段宣告沒收；
末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照），則被告販賣毒品所得財物，因未扣案，依毒品防制條例第19條第1項規定，爰於各該犯罪之主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
至於被告所有之販毒帳單1 紙，係被告毒品交易之證據，並非被告犯販賣毒品罪所用之物（最高法院84年度台覆字第189 號判決要旨參照），亦非屬被告犯罪所生或所得之物，爰不予宣告沒收。
五、移送併案部分，與本案係屬事實上之同一案件，此觀諸移送併辦意旨書自明，本院自得併與審理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳健順
法 官 王子謙
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 24 日
書記官 朱苑禎
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正後毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬─────────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 宣 告 刑 │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 1 │犯罪事實(一)│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，│
│ │ │扣案之行動電話SIM 卡壹枚沒收，販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │以其財產抵償之。 │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 2 │犯罪事實(二)│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，│
│ │ │扣案之行動電話SIM 卡壹枚沒收，販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │以其財產抵償之。 │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 3 │犯罪事實(三)│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，│
│ │ │扣案之行動電話SIM 卡壹枚沒收，販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │以其財產抵償之。 │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 4 │犯罪事實(四)│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，│
│ │ │扣案之行動電話SIM 卡壹枚沒收，販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │以其財產抵償之。 │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 5 │犯罪事實(五)│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，│
│ │ │扣案之行動電話SIM 卡壹枚沒收，販賣毒品所得│
│ │ │新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │以其財產抵償之。 │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 6 │犯罪事實(六)│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年，扣案│
│ │ │之行動電話SIM 卡壹枚沒收，販賣毒品所得新臺│
│ │ │幣玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │財產抵償之。 │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 7 │犯罪事實(七)│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年，扣案│
│ │ │之行動電話SIM 卡壹枚沒收，販賣毒品所得新臺│
│ │ │幣玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│
│ │ │財產抵償之。 │
└──┴───────┴─────────────────────┘
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