臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,98,訴,328,20091230,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 98年度訴字第328號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 法律扶助基金會徐國楨律師
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7690、7728號），本院判決如下：

主 文

乙○○竊盜，累犯，處有期徒刑捌月；

又竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。

應執行有期徒刑壹年伍月。

事 實

一、

㈠、乙○○前於民國96年間，因竊盜案件，分別經本院於96年 9月14日以96年度竹東簡字第108號判決判處有期徒刑5月確定；

於96年10月12日以96年度易字第548 號判決分別判處有期徒刑4月、4月、4月確定；

於96年10月31日以96年度易字第518號判決分別判處有期徒刑4月、3月確定；

以及經臺灣桃園地方法院於97年4月21日以97年度審易字第107號判決分別判處有期徒刑6月、6月確定；

上揭各罪再經臺灣桃園地方法院於97年7月18日以97年度聲字第1813號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，於96年10月23日入監執行，甫於98年8月31日縮刑期滿執行完畢。

㈡、詎仍不知戒慎其行，於98年10月6日5時14分許，在新竹市○○街1號前，見戊○○駕駛之車牌號碼3472-VB號自用小貨車（所有人為林春滿家庭手工藝）暫停在該處卸貨，貨車鑰匙仍插在電門上而未取下，竟意圖為自己不法之所有，趁戊○○忙於卸貨而疏未注意之際，潛至駕駛座上啟動電門竊取上開車輛，得手後駕車逃逸。

戊○○當場發現後報警，警方在新竹市○道路上發現上開車輛行蹤而加以追緝，乙○○仍駕駛上開車輛加速逃逸，嗣於同日5 時50分許，行經新竹市○○路、康樂路口時，因車速過快而撞擊路邊護欄，致上開車輛之車頭毀損，該車因而無法行駛，始為警查獲。

㈢、復意圖為自己不法之所有，於98年10月9 日21時21分許，進入新竹市○○路18號之小雅10元店，在收銀櫃檯前黑色塑膠盒竊取數個打火機，經店員丁○○發現後出聲制止，乙○○遂放回1、2個打火機後走出店門口，在走出店門口時又丟了乙個打火機，惟尚未全數歸還，丁○○旋即追出，並告知乙○○如不返還所有的打火機，就要報警等語，並伸手至乙○○外套口袋內欲取出打火機，乙○○遂以手毆打丁○○之後腦（傷害部分未據告訴），經附近商家店員通知對面即新竹市○○路11號小雅百貨店之店員丙○○，丙○○隨即上前抓住乙○○之手，制止乙○○再打丁○○，並叫丁○○報警，適新竹市警察局第二分局東門派出所警員線上巡邏時發現上情而查獲乙○○，並扣得4 個打火機（業經發還小雅10元店之老闆甲○○）。

二、案經戊○○訴由新竹市警察局第一分局暨新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：被告之辯護人爭執證人丁○○、丙○○於警詢之指述及偵查中證述無證據能力乙節：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，係屬審判外陳述，除有法律所定傳聞例外情形，原則上應無證據能力，是本件證人丁○○、丙○○於警詢中所為之陳述，自無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高之故。

本件證人即告訴人丁○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，均經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後，具結而為任意陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，應可認所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，且無顯有不可信之情形，辯護人既未說明證人丁○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，有何顯不可信之情況存在，徒以係審判外之陳述而無證據能力云云，自無可採，是證人丁○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，均得為證據。

貳、實體部分：

一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：

㈠、上開事實㈡部分，業據被告迭於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦白承認，核與證人戊○○於警詢及偵查之指述（分別見98年度偵字第7690號卷第7頁至8頁、98年度偵字第7728號卷第56頁至57頁）大致相符。

此外，復有新竹市警察局第一分局搜索、扣押筆錄、該分局樹林頭派出所扣押物品目錄表、收據、贓物認領保管單、新竹市○○○道路交通事故現場圖、新竹市警察局指揮中心受理110 報案紀錄單、車牌號碼3472-VB 號自用小貨車行車執照各乙份（見98年度偵字第7690號卷第12頁至21頁）、現場照片10張（見98年度偵字第7690號卷第24頁至28頁）等附卷足資佐證，足見被告此部分之自白確與事實相符，可以採信。

㈡、至於上開事實㈢部分，被告辯稱：沒有在小雅10元店內竊取4個打火機，那4個打火機是自己的，已經有使用過，油量比較少，之前竊取小雅10元店內的打火機已經歸還，之所以會竊取是因為到三角公園看人家下棋，常常有人會來借打火機云云；

另辯護人為被告利益辯護稱：扣案4 個打火機為被告所有，該打火機本身並無特殊標誌，亦無店內商標，不能因為與小雅10元店內販售商品相同，就認定扣案4 個打火機係該店內販售等語，經查：１、被告於警詢中自承：於98年10月9 日大約19時在新竹市○○路○○街口店家（小雅10元店）竊取（打火機4 個）等語（見98年度偵字第7728號卷第11頁）；

復於偵查中經檢察官訊問時供稱：「（是否於98年10月9 日21時許，在新竹市○○路18號10元商店內偷了4 個打火機？）是」（見98年度偵字第7728號卷第49頁）；

再於檢察官聲請羈押被告，本院訊問時供稱：「（是否於98年10月9 日21時40分許到新竹市○區○○路18號10元商店，以徒手竊取店內4 個打火機得手？）是，進去裡面一把就抓了4 個打火機放在口袋，被店員看到追出來」等語（見本院98年度聲羈字第211號卷第3頁），足見被告於當天確有在小雅10元商店竊取4 個打火機等情，應可認定。

２、又證人丁○○到庭結證稱：我們店內有販賣4 種打火機，打火機都放在一個大籃子內，大籃子內有4 個小籃子，同種類的打火機分別放在同個小籃子內，都放在收銀臺前，被告竊取的4 個打火機，是我們店內所販賣的等語（見本院卷第62頁至63頁）；

核與證人丙○○證稱：偵查卷內第47頁扣案打火機照片是我們店內所販賣的打火機，這個打火機擺放在商店櫃檯前面，除了照片這種打火機外，店內還有另外販賣 3種打火機等語（見本院卷第77頁）相符，益徵扣案4 個打火機確為小雅10元商店內所販售之商品。

另經本院與證人即小雅10元店之老闆甲○○確認，其證稱：「（提示偵7728號卷第23頁贓物認領保管單，98年10月9 日領回打火機4 個，具領人記載是丁○○，實際上打火機4 個是否你領回？【提示並令其辨認】）是我領回」、「（你領回的4 個打火機，是否如偵7728號卷第47頁照片所示的打火機4 個？【提示並令其辨認】）是」、「（這4 個打火機確實是你小雅10元商店所販售的打火機？）確實沒錯」、「（如何確定這4 個打火機確實是你小雅10元商店所販售的打火機？）這種型式、款式的打火機確實是我店內所販售」、「（你有無檢查你領回的那4 個打火機究竟是新的還是舊的？）我有檢查，是新的」、「（如何確定？）打火機的油量是從外觀看不出來的，但是打火機外觀看起來就是新的，金屬、轉輪等部分看起來是沒有火燒過的痕跡，有沒有燒過看就知道」、「（這4 個打火機後來如何處理？）擺回照片上所示黑色籃子處繼續販賣」等語（見本院卷第111頁至112頁），足證被告竊取之扣案4個打火機確為小雅10元商店所陳列販賣，應屬無疑。

３、此外，尚有新竹市警察局第二分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各乙份（見98年度偵字第7728號卷第16頁至18頁、23頁）、現場照片5 張（見98年度偵字第7728號卷第46頁至47頁）、案發現場圖乙份及商店照片6 張（本院卷第93頁至97頁）等資料在卷可資佐證。

綜上所述，扣案之打火機4 個確為被告在小雅10元店所竊取，堪以認定，被告前開所述，顯係卸責之詞，均無可採。

二、論罪：

㈠、被告所犯上開事實㈡、㈢，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。

上開2 次竊盜，犯意各別，行為互殊，被害人亦不相同，應分論併罰。

㈡、被告有上開事實㈠部分之前案紀錄，甫於98年8 月31日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，茲於執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，應均論以累犯，並均依法加重其刑。

㈢、公訴意旨雖認被告竊盜後逃逸過程中為防護贓物、脫免逮捕，而當場抓住證人丁○○之頭髮，強拉其頭部撞擊地板，可認客觀上足使一般人難以抗拒，因認被告係涉犯刑法第329條之準強盜罪嫌等語，惟查：１、按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；

復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。

故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院大法官釋字第630 號解釋參照）。

故竊盜或搶奪之行為人，縱因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而有當場施以強暴、脅迫之行為，惟其所實施之強暴、脅迫行為，若尚未達於使人難以抗拒之程度者，即難與強盜行為同視，自不能遽依準強盜罪論擬。

至於行為人所施用之強暴、脅迫行為，是否足使被害人在身體或精神上達於難以抗拒之程度，自應就當時之具體事實，予以客觀之判斷，最高法院96年度臺上字第7243號、第7348號、第7601號判決，均同此見解。

２、查本件證人丁○○究竟有無遭被告撲倒，被告拉其頭髮，抓其頭撞地板乙節，雖證人丁○○於本院審理時證稱：被告是抓我頭，將我推倒，被告蹲下來直接拉我頭髮，抓我頭撞地板，我左後腦杓撞地板5、6下，我有掙扎，但是我推不動被告等語（本院卷第63頁至64、69頁），經本院與證人丁○○確認，證人丁○○證稱：被告將我撲倒，抓我頭，拉我頭髮去撞地板的地方是我們店外面的走廊，被告當時有蹲下來等語（見本院卷第69頁），另證人丙○○經檢察官詰問時則證稱：「（你後來有到對面10元商店看發生什麼事情？）有，在橫越中央路當中，我就看到被告在打丁○○的後腦，被告的手有在揮舞，我就過去抓住被告的手，讓被告不要繼續打丁○○，並且叫丁○○去報警」、「（當時你抓住被告的手，被告站著還是蹲著？）站著」、「（當時丁○○是否倒在地上？）沒有，我看到時，丁○○是站著」、「（你說你在橫越中央路時，看到被告在打丁○○的後腦，你過去之後做什麼事情？）我過去時，丁○○、被告都站著，我就抓住被告的手」等語（見本院卷第75頁），即與證人丁○○證述曾遭被告撲倒，被告亦有蹲下等情顯然不相符，而證人丙○○係證人丁○○之同事，與被告素不相識，且於本院具結後作證，衡情其證詞應屬真實可信，是證人丁○○或於事發當時過於緊張導致記憶有誤，尚難以證人丁○○之指述而為不利於被告之認定。

３、另證人丁○○身高163 公分、體重44公斤（本院卷第70頁），被告乙○○身高172公分，體重80至85公斤（見本院卷第122頁至123頁），證人丙○○身高159公分，體重為40到50公斤（見本院卷第79頁），證人丙○○於辯護人詰問時證稱：除證人丁○○之外，我是第一個去抓被告的人，我以雙手抓住被告的雙手，我抓住被告雙手之後，被告沒有對我或證人丁○○施以強暴脅迫，但是我的個子比被告小，被告有拖著我移動等語（見本院卷第78頁至79頁），查證人丙○○體型不僅較證人丁○○矮小，且遠較被告乙○○瘦小，倘被告乙○○確有脫免逮捕而使證人丁○○難以抗拒乙節，何以證人丙○○僅以雙手即可抓住被告雙手加以制伏，且被告乙○○亦無其他施強暴脅迫之反抗舉動。

另觀諸證人丁○○之南門綜合醫院乙種診斷證明書其上記載：頭皮挫傷（98年度偵字第7728號卷第22頁），核與本院依職權調取證人丁○○於案發當時前往南門綜合醫院就診之病歷資料記載：Scalp contusion （即頭部外傷）（見本院卷第88至90頁）相符，除此之外，證人丁○○身上別無他處有受傷，證人丁○○果有遭被告撲倒，證人丁○○身上應有他處受有擦傷或其他傷害，何以證人丁○○並無其他受傷之處，是證人丁○○證述遭被告撲倒，抓頭拉頭髮撞地板而難以抗拒乙節，尚有疑義。

４、綜上所述，被告上開所為顯係竊盜犯行遭證人丁○○發現後，證人丁○○伸手取回打火機時，被告欲逃離而出手毆打證人丁○○之頭部，係與證人丁○○有短暫之肢體衝突，顯未達至使證人丁○○難以抗拒之程度，參諸前揭說明，自與準強盜罪須達於使人難以抗拒程度之要件未合，是公訴意旨認被告此部分係涉犯刑法第329條之準強盜罪，容有誤會，然其社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更應適用之法條。

三、科刑：爰審酌被告僅為代步之用，竟竊取告訴人所管理使用之車牌號碼3472-VB 號自用小貨車，且為警追捕時駕駛該小貨車逃逸時又撞毀車頭，迄今尚未賠償告訴人；

另在小雅10店內徒手竊取打火機，經證人丁○○出聲制止後，仍不知悛悔、自制，反而出手毆打證人丁○○之後腦，雖尚未達至證人丁○○難以抗拒程度，卻也對證人丁○○造成危害性，且使證人丁○○受有頭部挫傷，幸未遭及更大之傷害，被告之惡性難謂不大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示警懲。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官黃英彥到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 楊數盈
法 官 林惠君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀。
上訴書狀應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本，並請勿「逕送上級法院」）。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
書記官 蔣淑君
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。