臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,99,訴,91,20110929,3

臺灣新竹地方法院刑事判決 99年度訴字第91號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 潘國震
選任辯護人 許麗美律師
被 告 楊芷畇
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會龍其祥律師
被 告 温錦源
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會張運弘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第648 號）及追加起訴（99年度偵字第2569號），本院判決如下：

主 文

潘國震犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。

又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案如附表五編號二所示之物，沒收，未扣案共同販賣毒品所得新臺幣參仟元，潘國震與楊芷畇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償。

又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表五編號三所示之物，沒收。

應執行有期徒刑伍年拾月。

扣案如附表五編號一至三所示之物，均沒收。

未扣案如附表一之販賣毒品所得共新臺幣壹萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。

未扣案共同販賣毒品所得新臺幣參仟元，潘國震與楊芷畇連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償。

其被訴如附表二編號一部分無罪。

楊芷畇共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。

扣案如附表五編號二所示之物，沒收。

未扣案共同販賣毒品所得新臺幣參仟元，楊芷畇與潘國震連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償。

其被訴與潘國震共同犯附表一編號三部分無罪。

温錦源犯如附表三「罪名及宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表三「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。

應執行有期徒刑拾年。

扣案如附表五編號九所示之物，沒收。

未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。

事 實

一、潘國震前於民國91年間因連續施用第一級毒品、連續施用第二級毒品案件，經本院以91年度訴字第315 號判決分別判處有期徒刑1 年2 月、5 月，合併定應執行刑有期徒刑1 年6月確定，又於91年間，因恐嚇取財案件，經本院以93年度訴字第344 號判決判處有期徒刑6 月確定，前揭3 案經本院以94年度聲字第466 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1 年11月（以下簡稱甲應執行刑）。

另於94年間，因連續施用第二級毒品案件，經本院以94年度易字第579 號判決判處有期徒刑5 月確定，復於95年間，因連續施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第274 號判決判處有期徒刑1 年4 月，上開2 案經本院以95年度聲字第878 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1 年7 月（以下簡稱乙應執行刑）。

甲、乙應執行刑接續執行，於96年7 月16日因執行完畢出監，又於97年間，因施用第二級毒品案件，經本院以97年度竹簡字第1056號判決判處有期徒刑5 月確定，甫於98年9 月6 日縮短刑期執行完畢（以上均構成累犯）。

楊芷畇前於96年間，因施用第二級毒品案件，經本院以96年度竹簡字第1244號判決判處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月又15日確定，於97年1 月2日易科罰金執行完畢，又於97年間，因施用第二級毒品案件，經本院以97年度竹簡字第1056號判決判處有期徒刑3 月確定，甫於98年1 月8 日易科罰金執行完畢。

詎均不知悔改，為下列犯行：

（一）潘國震明知安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號一至五所示時間、地點，以如附表一編號一至五所示「使用電話」欄之行動電話（如附表五編號一、二所示）為聯絡工具，與附表一編號一至五「交易對象」欄所示之人相約見面，販賣第二級毒品安非他命共5 次，每次從中取得每公克約0. 2公克之量差牟利（詳細時間、地點、交易對象、毒品種類及數量、價格，均如附表一所示）。

（二）潘國震、楊芷畇均明知安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，於98年12月16日14時39分許，由楊芷畇使用門號0000000000行動電話（如附表五編號二所示），接聽蘇梨蓉之來電，因蘇梨蓉於電話中表示亟需向潘國震購買毒品，楊芷畇遂將此情轉達使潘國震知悉。

嗣潘國震將第二級毒品安非他命約1 公克放入透明夾鏈袋，藏入菸盒內，再於同日19時53分許，指示楊芷畇持前揭門號電話與蘇梨蓉聯絡相約見面，同日20時許，潘國震駕駛汽車搭載楊芷畇前往新竹火車站對面SOGO附近，由楊芷畇單獨下車進入新竹市○○路13號5 樓賓城商務旅館蘇梨蓉投宿之房間內，將前揭藏有第二級毒品安非他命之菸盒放置於房間桌上，並收取新臺幣（下同）3000元，以此方式共同販賣安非他命1 次，從中取得少許量差牟利。

（三）潘國震明知安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，同時亦屬藥事法第22條規定之禁藥，不得非法持有、轉讓，又另基於轉讓禁藥即第二級毒品安非他命之犯意，使用0000000000門號行動電話（如附表五編號三所示）為聯絡工具，與洪志雄聯繫後，於99年1 月8 日23時46分許，在新竹市愛買大賣場門口會面，當場將自己所有之安非他命約1 公克無償轉讓予洪志雄1 次。

（四）嗣於99年1 月12日15時30分許，潘國震、楊芷畇在渠等設於新竹市東區○○○○街11巷9 號之居處為警查獲，並扣得如附表四、附表五編號一至八、附表六編號一至八所示之物。

二、温錦源明知安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表三編號一至六所示時間、地點，以如附表三編號一至六所示「使用電話」欄之行動電話（如附表五編號九所示）為聯絡工具，與附表三編號一至六「交易對象」欄所示之人相約見面，販賣第二級毒品安非他命共6 次牟利（詳細時間、地點、交易對象、毒品種類及數量、價格，均如附表三所示）。

嗣於99年1 月13日14時25分許，在其位於新竹縣橫山鄉豐田村油羅104 號之住處為警查獲，並扣得如附表五編號九、附表六編號九所示之物。

三、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、起訴書記載「附表一編號三（即起訴書附表三編號4.）『交易數量』約1 克」、追加起訴書原記載「附表一編號四、五（即追加起訴書附表編號1.、2.）『交易地點』為：新竹市○區○○○路35巷7 弄12號、新竹市○區○○○路35巷7 弄12號之路邊」，嗣經公訴人於本院99年11月22日準備程序當庭補充、更正為「附表一編號三（即起訴書附表三編號4.）『交易數量』為0.8 公克」、「附表一編號四、五（即追加起訴書附表編號1.、2.）『交易地點』均為：新竹市○○○○街附近」，先予敘明。

二、證據能力：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1項、第2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據及非供述證據，除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官、被告潘國震、楊芷畇、温錦源及渠等選任辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、認定事實欄一、部分犯罪事實所憑證據及認定之理由

（一）訊據被告潘國震於本院審理中，就其曾於事實欄一、（一）所示時、地販賣第二級毒品安非他命予附表一所示之人牟利，於事實欄一、（二）所示時、地與被告楊芷畇共同販賣第二級毒品予蘇梨蓉牟利，於事實欄一、（三）所示時、地無償轉讓第二級毒品安非他命予洪志雄等事實均自白認罪，而被告楊芷畇於本院審理中，亦就其曾於事實欄一、（二）所示時、地與被告潘國震共同販賣第二級毒品予蘇梨蓉牟利等事實自白認罪，核與證人周廉濤於警詢、偵訊中就附表一編號一、二交易經過所為之證述（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第658 號偵查卷【以下簡稱偵查卷】卷一第37至49頁），證人賴鶴昇於警詢、偵訊及本院審理中及證人楊芷畇於偵訊中就附表一編號三交易經過所為證述（見偵查卷三第92至94頁、第98至101 頁、第132 至135 頁），證人洪志雄於警詢、偵訊中就附表一編號四、五交易經過及事實欄一、（三）轉讓經過所為之證述（見臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第2569號偵查卷一第87至107 頁、第72至79頁），證人蘇梨蓉於本院審理中及被告潘國震、楊芷畇於本院審理中以證人身份就事實欄一、（二）交易經過所為證述（見本院卷四第150頁背面至180 頁）之情節相符，另有如附表七編號一至七所示行動電話通訊監察譯文（見偵查卷一第69頁、第204至210 頁，偵查卷三第68頁、第96頁、臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第2569號偵查卷一第110 至116 頁）、新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份（見偵查卷一第167 至170 頁、第174 至176 頁、第201 至203 頁）、搜索照片21張（見偵查卷一第177 至187 頁）在卷可稽，及附表五編號一至三所示之物扣案可佐，足認被告潘國震、楊芷畇此部分自白與事實相符，堪以採信。

（二）本案公訴人固認被告潘國震、楊芷畇於事實欄一、（二）所示時、地，係販賣「第一級毒品海洛因」予證人蘇梨蓉（如起訴書附表三編號5.所載），並以如附表七編號六所示通訊監察譯文（見偵查卷三第68頁）及被告楊芷畇於警詢、偵查中所為供述、證述內容為其論據（見偵查卷一第196 至198 頁、第215 至218 頁，偵查卷三第132 至135頁、第182 至194 頁）。

惟查：1.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；

亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察，最高法院96年度台上字第901 號判決可資參照。

2.被告楊芷畇雖曾於警詢、偵查中自白，另以證人身分具結稱：98年12月16日晚間8 點多，在新竹市火車站附近，我幫潘國震交付3000元海洛因1 包（連袋重0.6 公克）給蘇梨蓉，並收取金錢後交給潘國震云云（見偵查卷一第196至198 頁、第215 至218 頁，偵查卷三第132 至135 頁、第182 至194 頁），然被告楊芷畇嗣於本院準備程序、審理中均否認前情，另以證人身分具結證稱：「98年12月16日14時39分52秒這通通訊監察譯文（如附表七編號六）是我和蘇梨蓉的對話，當時蘇梨蓉打電話要找潘國震，我說他在睡覺，蘇梨蓉說她很急，然後她說要跟我一樣漂亮的，座八點十分的，其實當時我不是很清楚她到底是什麼意思，我把蘇梨蓉的話轉告潘國震，潘國震只說了聲：『喔』，並沒有告訴我蘇梨蓉要拿何種毒品。

後來潘國震開車載我出去，說要去找蘇梨蓉，他叫我撥電話給蘇梨蓉問她人在哪裡，後來我們到火車站那邊，潘國震沒辦法停車，就叫我幫他拿東西上去給蘇梨蓉，那是一個空的菸盒裝著的東西，我知道裡面是毒品，但當時我沒有打開來看，所以我沒辦法確定到底是什麼毒品。

…做警詢筆錄時，警察拿著監聽譯文說『跟我一樣漂亮的』就是女孩子，就是海洛因，『座八點十分的』就是女孩子要拿81的意思，81就是0.6 ，是警察這樣跟我講的，我就回答那應該就是這樣，後來在檢察官問的時候，她說我在警詢筆錄有講我有拿海洛因給蘇梨蓉，所以一定要講出什麼來，我也忘記我為什麼會這樣講。」

等語（見本院卷四第161 頁背面至170頁），互核被告楊芷畇於偵查及本院審理中所述內容，已有不一致，再就被告楊芷畇證稱伊係因受警員引導，始順應警員之語意供稱當日交易之毒品種類為第一級毒品海洛因，且於嗣後偵查中再為相同供述等情節，經本院於100年9 月8 日勘驗被告楊芷畇於99年1 月13日12時05分至13時30分在新竹市警察局刑警大隊（偵三隊）製作之警詢錄音帶，結果如下：「一、經勘驗後，警詢實際錄音時間全長約45分鐘。

二、警員於詢問前，有依刑事訴訟法第95條規定告知被告楊芷畇權利，詢問過程中，並無強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正訊問的方式。

…四、錄音帶第一面錄音完畢時，僅錄到第三頁（問：你個人是否曾替潘國震販毒？），之後錄音帶換面，第三頁（答：我個人曾於98年12月16日19時53分時和綽號阿如的名字通電話... ）至（問：可知阿如的本名及所使用的行動電話？）均未經錄音。」

，有勘驗筆錄可參（見本院卷五第220 頁），依前揭勘驗結果，可知被告楊芷畇於警詢中供述其與潘國震於事實欄一、（二）所載時、地，販賣予與蘇梨蓉之毒品種類、數量、價格等情節時，並未經錄音，依此，實未能排除被告楊芷畇前揭所辯，確與事實有違，客觀上既然無法排除被告楊芷畇確係因警員誘導而誤稱交易毒品種類之可能性，則被告楊芷畇於警詢、偵查中所述容有瑕疵可指，自不得逕作為認定被告潘國震、楊芷畇涉有販賣第一級毒品罪之證據。

3.再者，證人蘇梨蓉於本院審理中證稱：「我沒有跟潘國震買過海洛因，98年12月16日14時39分52秒，我用0000000000號打電話給0000000000，原本要找潘國震，但是楊芷畇接的，我是說要過去跟潘國震、楊芷畇拿安非他命。

我本來要去明湖路那邊拿，但沒有拿成，後來楊芷畇主動跟我聯絡，約我在新竹火車站那裡，後來是楊芷畇到中正路上賓城旅館我的投宿房間來交易，她拿給我的是二級毒品安非他命1 包。」

（見本院卷四第150 頁背面至161 頁），已明確證述其於前揭時、地向潘國震、楊芷畇購得之毒品為第二級毒品安非他命，與其前於偵查中證稱：「當天我打0000000000給阿國，是一名女子接聽，當時我幫朋友詢問購買安非他命」（見偵查卷三第69至71頁）之語，並無矛盾，則依此次交易毒品之買家蘇梨蓉所述，其自潘國震、楊芷畇處取得之毒品亦非第一級毒品海洛因。

4.再者，交易毒品時，固有一般通用之暗語，如「女生」指海洛因、「男生」指安非他命等，然於個別交易者間，依交情、語言習慣不同，使用暗語所指稱之意思，仍可能存在個別差異，若交易兩造間，已有一定默契或熟識度，甚至根本無須明白表示需求，只要取得聯繫，即可瞭解對方之意，是通訊監察譯文所示通話內容，倘無其他客觀證據足以認定，仍需向談話者確認其真意，而非第三者得擅加揣測之。

經查，證人蘇梨蓉於本院審理中就附表七編號六通訊監察譯文內容之解釋，證稱：「…我電話中說：『我要跟你一樣漂亮的』，就是要比較好一點的東西，不是指『女生』（即海洛因）。

『座8 點10分』是指什麼，我忘記了」等語（見本院卷四第150 頁背面至161 頁），依前揭證人蘇梨蓉所述，實無法認定前揭通話中「我要跟你一樣漂亮的」、「座8 點10分」等暗語，究竟係指毒品之種類、數量或品質。

再參諸被告潘國震於本院審理中證稱：「楊芷畇跟我說蘇梨蓉有打電話來要東西。

（問：楊芷畇只有講這樣，你就能理解她講的是什麼內容？）有辦法。

（問：為什麼有辦法？）因為蘇梨蓉每次找我也只是要安非他命而已。」

之語（見本院卷四第171 至180 頁），核與證人蘇梨蓉於本院審理中證稱：「我有跟潘國震買過安非他命，沒有買過海洛因。」

（見本院卷四第150 頁背面至161 頁）之語相符，依前揭被告潘國震、證人蘇梨蓉所為證述，亦無法排除被告潘國震與證人蘇梨蓉間，因先前交易毒品之經驗（均未經起訴），於取得聯繫後根本無須指明毒品種類即可交易之情形，依前所述，實無法認定附表七編號六通訊監察譯文中「我要跟你一樣漂亮的」、「座8 點10分」等暗語，必然係指毒品之種類，尚不得據此通話內容推論被告潘國震、楊芷畇有販賣第一級毒品罪嫌。

5.末查，被告潘國震為警查獲時固經警扣得第一級毒品海洛因9 包（驗餘淨重合計3.7252公克，如附表四編號一所示），此有行政院衛生署草屯療養院99年3 月5 日草療鑑字第0990200207號鑑定書在卷可參（見偵查卷三第156 至158 頁），然被告潘國震確有施用第一級毒品之惡習，於本案99年1 月12日15時30分為警查獲前，即99年1 月12日中午12時許，在其位於新竹市東區○○○○街11巷9 號之居所內，有將海洛因粉末摻入香菸內，再點火吸菸之方式，施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，業經本院以99年度審訴字第136 號判決判處有期徒刑11月確定，此有前揭判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告潘國震又始終供稱前揭扣案之第一級毒品係供己施用而購入，是既無證據證明被告潘國震購入第一級毒品海洛因之初即有販售以營利之意圖，即不得以扣得第一級毒品海洛因，即遽論被告潘國震、楊芷畇涉有販賣第一級毒品罪嫌。

6.綜上所述，本案公訴人所提出之證據，尚不能證明被告潘國震、楊芷畇有共同販賣第一級毒品之犯行，亦查無其他積極證據足資證明被告潘國震、楊芷畇有共同販賣第一級毒品之犯行，揆諸前揭說明，此部分之犯罪尚屬不能證明，公訴意旨認被告潘國震、楊芷畇就事實欄一、（二）部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，容有誤會，附此敘明。

（三）至於99年1 月12日15時30分許，被告潘國震、楊芷畇在設於新竹市東區○○○○街11巷9 號之居處，經警扣得如附表四編號一所示之海洛因9 包（驗餘淨重3.7252公克），被告潘國震可能涉及非法持有第一級毒品罪嫌部分，因檢察官未予起訴，自非屬本院審理之範圍，亦附此敘明。

二、認定事實欄二、部分犯罪事實所憑證據及認定之理由

（一）附表三編號一至三（證人葉思怡）部分：1.訊據被告温錦源固坦承附表八編號一至三所示通訊監察譯文為伊與葉思怡之通話內容，惟矢口否認有何販賣第二級毒品予葉思怡之犯行，辯稱：98年12月7 日伊結束觀察勒戒返家，遂約葉思怡至家中聊天，葉思怡於當日20時12分許，自行攜帶安非他命至伊住處，詢問伊是否有需要施用，經伊拒絕，伊並未於附表三編號一所載時、地販賣第二級毒品予葉思怡。

又，於98年12月8 日19時許，伊係打電話告訴葉思怡說伊要去拿安非他命，但錢不多，無法拿東西請葉思怡施用，恰巧葉思怡表示她有2000元，要伊去二重埔找她，伊雖然說差不多10分鐘會到，但因為伊當時人在秀巒山上，到二重埔至少要2 個多小時，伊到葉思怡家時，沒有碰到葉思怡，伊並未於附表三編號二所載時、地販賣第二級毒品予葉思怡。

再伊固曾於附表三編號三所載時、地，將三粒米狀大小之安非他命交付予葉思怡供其施用，但伊沒有跟葉思怡收錢云云。

2.經查，證人葉思怡於於檢察官偵訊中證稱：「『阿源』是我前男友的朋友，我是以0000000000號行動電話打行動電話和他聯絡。

（問：提示98年12月7 日監聽譯文，這二通電話有無交易？）有，第一通譯文我有表示要跟他買1000元的安非他命，我們約在他家外面交易，但我有說我要洗完澡再過去，第二通他問我人在何處，我告知我在便利商店買東西，他叫我買裝毒品的袋子，我買了之後，才去他家找他，當晚約晚上8 點多，我抵達他橫山鄉住處，我給他1 千元現金，他給我1 千元的安非他命，我不知道重量多重，但是1 小包，我拿到安非他命後，我帶回家裡施用，確實是安非他命。

（問：提示98年12月8 日監聽譯文，這二通電話有無交易？）有，第一通他問我有無5 千元，他原本想賣給我5 千元安非他命，但我表示沒有那麼多錢，所以我只向他購買2 千元的安非他命，我們約在我家外面交易，第二通他說再10分鐘會到，所以交易時間約在當晚10點左右，這次我給他2 千元現金，他給我2 千元的安非他命，我不知道有多重，但是2 小包，我拿到安非他命後，我帶回家裡施用，確實是安非他命。

（問：提示98年12月12日監聽譯文，這二通電話有無交易？）有，當天我問他有無東東，他說有，當時我人在竹東外環道附近大鬍子羊肉爐兼卡拉OK店，當時我向他購買2 千元安非他命，我們約在該店門口交易，交易時間約在凌晨2 點左右，這次我給他2 千元現金，他給我2 千元的安非他命，我不知道有多重，但是2 小包，我拿到安非他命後，隔了幾天有在住處施用，確實也是安非他命。」

（見偵查卷三第79至81 頁 ），另於警詢中陳稱：「我所施用的安非他命是向『阿源』（温錦源）所購買。

（問：提示0000000000監察譯文98年12月7 日18時36分、98年12月7 日19時32分2 通譯文供妳閱覽，其內容為何？）這是我向阿源買安非他命毒品1 千元，重量我不知道，我是到他家跟他交易，途中他還叫我買空白包裝袋過去。

（提示0000000000監察譯文98 年12 月8 日19時14分譯文供妳閱覽，其內容為何？）我跟阿源買2 千元的安非他命，重量我不知道，阿源送到我家交易。

（提示0000000000監察譯文98年12月12日01時15分譯文供妳閱覽，其內容為何？）我跟阿源買2 千元的安非他命，重量我不知道，在竹東夜市交易。」

等語（見偵查卷三第75至77頁），其歷次所證述之情節均大致相符，又被告温錦源持用門號0000000000號電話與葉思怡持用門號0000000000行動電話聯絡毒品交易事宜，其內容如附表八編號一至三所示，有通訊監察譯文在卷可按（見偵查卷三第78頁），核與葉思怡上開證述之內容相符，足以補強並擔保葉思怡上開指述之真實性，另有扣案如附表五編號九所示之物在案可佐，堪信屬實。

3.被告温錦源固以前語為辯，然就附表三編號一部分，被告温錦源前於警詢中辯稱：「我確實有撥打電話問她是否要購買安非他命，但我身上並沒有毒品，只是隨口問問。」

，就附表三編號二部分，被告温錦源前於警詢中係辯稱：「我當時是要向葉思怡借錢2000元」之語（見偵查卷一第381 至387 頁），已與其於本院準備程序及審理中所辯情節相異，其辯解前後不一，已難採信，亦難認與附表八編號一至三所示之通訊監察譯文內容相符。

另，證人葉思怡於本院審理時固改稱：「98年12月間，我使用的手機號碼是0000000000，我沒有跟温錦源買過安非他命。

附表八編號一、二所示通訊監察譯文是否為我和温錦源的對話，我沒什麼印象。

對話內容中『好，我跟你拿1 好了』、『那我拿2 』等是什麼意思，我不清楚。

我也不清楚這些電話實際的情況是否如我在檢察官面前所述。

至於附表八編號三所示通訊監察譯文的內容中我提到我要2000，是我喝醉了想要跟他盧要借錢，這次我有跟温錦源在大鬍子羊肉爐碰面，他沒有帶錢。

檢察官訊問我那天，是我宿醉突然中午被警察敲門帶去問話，一直問到晚上，所以我頭昏昏的，不清楚說了些什麼。」

（見本院卷四第125 至133 頁），然葉思怡於本院作證時，距案發已近2 年，其記憶難免不清，此由其於該次作證時，對於檢察官之詰問迭稱：「我忘記了」、「不清楚」等語益徵，其於本院審理中證詞之憑信性，已堪質疑，再本院於100 年9 月8 日勘驗證人葉思怡99年2 月9 日20時4 分在臺灣新竹地方法院檢察署接受檢察官訊問時所製作之錄影光碟，勘驗結果如下：「一、光碟顯示錄影時間為99年2 月9 日20時24分52秒至20時52分11秒。

二、檢察官於訊問前，有依刑事訴訟法第95條規定告知葉思怡訴訟上權利，於開始訊問關於葉思怡向被告温錦源購買毒品等問題前亦有告知具結之義務及偽證之處罰，檢察官訊問過程中，態度懇切，並無強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正訊問的方式。

三、偵訊筆錄與錄影內容葉思怡所述內容相符。

四、葉思怡於檢察官訊問過程中，全程站立，意識清醒。

於檢察官提出問題後，均能理解並答覆，並無不了解檢察官問題或遲疑之情形，另檢察官提示通訊監察譯文後，葉思怡均係閱讀譯文後才回答問題，關於向温錦源購買毒品之時間、事件發生之經過、毒品之數量為幾包等細節均能清楚陳述，並無醉態。」

，此有本院勘驗筆錄在卷（見本院卷五第222 頁），依前揭勘驗結果，應認證人葉思怡於接受檢察官訊問時，意識清醒，並無醉態，其嗣於本院審理中證稱其於接受警詢、偵訊時因宿醉意識不清，故不清楚當時說了什麼等語，顯係事後迴護被告之詞，證人葉思怡於本院審理中所為上開證詞不足採信，不足以作為對被告温錦源有利認定之依據。

4.綜上，被告温錦源確有以附表三所示行動電話與葉思怡聯絡，相約於附表三編號一至三所示時間、地點，碰面完成安非他命之交易，應堪認定。

（二）附表三編號四（證人吳鳳嬌）部分：1.訊據被告温錦源固坦承附表八編號四所示通訊監察譯文為伊與證人吳鳳嬌之通話內容，惟矢口否認有何販賣第二級毒品予吳鳳嬌之犯行，辯稱：98年12月7 日那天伊和吳鳳嬌一起出勒戒所，共乘計程車，在車上有講到安非他命的事情，伊就主動問吳鳳嬌有沒有辦法調到安非他命，當天晚上吳鳳嬌打電話，要賣安非他命給伊，伊在竹東大橋和吳鳳嬌碰面後，吳鳳嬌說沒有東西，就各自分開云云。

2.經查，證人吳鳳嬌於本院審理中具結證稱：「我有印象我有使用過0000000000號電話，98年12月7 日這5 通電話是我跟温錦源之間聯絡，講安非他命的事情。

98年12月7 日我和温錦源一起勒戒出來，正好在門口碰到，他說要叫計程車回橫山，我說我剛好順路，讓我搭便車，車上他有說要請我吸安非他命，我回家之後他就打電話給我，當天晚上9 點半在新竹縣竹東鎮竹東大橋橋頭與温錦源碰面，我當場拿了500 元現金給温錦源，他給我一小包安非他命，我們是一手交錢一手交貨」（見本院卷四第133 至136 頁），核與其於偵查中證稱：「我只跟小林（温錦源）買過一次毒品，98年12月7 日當天，我勒戒出所搭他便車，他就說我若有需要可以找他，當天是他先打電話給我，他問說要不要『買菜』，就是買安非他命的意思，我們約在靠橫山鄉的竹東大橋橋頭見面，我在當晚9 點30抵達約定地點，我拿500 元現金跟他買1 小包安非他命。

我購得後，有帶回家施用，確實為安非他命沒有錯。

『一斤白菜』就是買1 小包安非他命」（見偵查卷三第87至90頁）、於警詢中陳稱：「0000000000是小林（温錦源）使用之電話，98 年12 月7 日21時03分通訊監察譯文中，所謂『買菜』就是買安非他命的意思，『秤一斤菜』就是買1 小包的意思，我有向小林（温錦源）買過安非他命。」

（見偵查卷三第83至85頁）等語，均屬一致，又被告温錦源持用門號000000 0000 號電話與吳鳳嬌持用門號0000000000行動電話聯絡毒品交易事宜，其內容如附表八編號四所示，有通訊監察譯文在卷可按（見偵查卷三第86頁），核與吳鳳嬌上開證述之內容相符，足以補強並擔保吳鳳嬌上開指述之真實性，另有扣案如附表五編號九所示之物在案可佐，堪信屬實。

3.被告温錦源固以前語為辯，然就附表三編號四部分，被告温錦源前於警詢中辯稱：「我確實有撥打電話問她是否要購買安非他命，但我身上並沒有毒品，只是隨口問問。」

之語（見偵查卷一第381 至387 頁），與其於本院準備程序及審理中所辯情節相異，其辯解前後不一，已難採信，再細譯附表八編號四通訊監察譯文之內容，均係被告温錦源主動稱：「你要拿是不是？要買菜是嗎？」、「我等一下要出去，你要很久時間嗎？因為新竹朋友找我，我順便拿給你」、「你要多少，我要弄好來」等語，均係交易時賣家所為用語，而非買家詢問之語氣，則其辯稱當日係證人吳鳳嬌擬出售第二級毒品供其施用云云，顯非可信。

4.綜上，被告温錦源確有以附表三所示行動電話與吳鳳嬌聯絡，相約於附表三編號四所示時間、地點，碰面完成安非他命之交易，應堪認定。

（三）附表三編號五（證人羅建華）部分：1.訊據被告温錦源固坦承附表八編號五所示通訊監察譯文為伊與證人羅建華之通話內容，惟矢口否認有何販賣第二級毒品予羅建華之犯行，辯稱：98年12月10日當天，伊與羅建華相約到山上採靈芝，當日14時許，渠等確有碰面，而於15時許分開。

伊於通話中問羅建華「你要跟我買一隻雞嗎？」是指真的雞，後來的內容都是在談論買雞的事情，伊後來說「你叫我帶那個東西，出事的話換很多刑期，你下來我秤給你看」是因為羅建華好像叫伊帶藥，伊認為如果出事，會換很多刑期，伊也不曉得為何原本在談雞的事，突然講到藥云云。

2.經查，證人羅建華於本院審理中，就被告温錦源於98年12月10日當天，曾在宇老派出所販賣第二級毒品安非他命並收取4500元之事實，證述明確（見本院卷四第136 至144頁），核與其於檢察官偵訊中證稱：「（問：提示98年12月10日監聽譯文，這二通電話是否你跟温錦源的通聯？）應該是，我應該是用公用電話打給他的，要向他調安非他命，這次我要向阿源（温錦源）購買4500元的安非他命，數量約1 克，在當日下午接近1 點左右，我們在宇老派出所附近路邊交易，當時我交付阿源（温錦源）4500元現金，他交付約1 克安非他命，我買得安非他命後帶回去施用，是安非他命沒有錯。」

（見偵查卷三第111 至114 頁）、警詢中陳稱：「綽號阿源（温錦源）之男子之前有送我吸食安非他命，後來我有跟他買。

（問：提示0000000000監察譯文，98年12月10日11時27分、11時37分2 通譯文供妳閱覽，其內容為何？）我在10日13時許在橫山分局宇老派出所附近路邊向阿源（温錦源）購買4500元的安非他命，重量約1 克。」

等語（見偵查卷三第103 至105 頁），其歷次所證述之情節均大致相符，又被告温錦源持用門號0000000000號電話與羅建華聯絡毒品交易事宜，其內容如附表八編號五所示，有通訊監察譯文在卷可按（見偵查卷三第106 頁），核與羅建華上開證述之內容相符，足以補強並擔保羅建華上開指述之真實性，另有扣案如附表五編號九所示之物在案可佐，堪信屬實。

3.被告温錦源固以前語為辯，然證人羅建華於本院審理中已具結證稱：「98年12月10日那天，我沒有與温錦源相約上山採靈芝，也沒有跟温錦源買雞。」

等語明確（見本院卷四第136 至144 頁），再參諸附表八編號五所示通訊監察譯文內容，被告温錦源於兩人通話中曾稱：「你叫我帶那個東西，出事的話換很多刑期」等語，衡諸常情，温錦源與羅建華倘真係討論買賣雞隻之事，則何以使用「出事」、「出事的話換很多刑期」等用語，被告温錦源所辯堪難採信。

4.末證人羅建華於本院審理中證稱：「98年12月10日監聽譯文，這二通電話應該不是我打的，我有一個哥哥叫做『田建華』，65年次，他也自稱『建華』。」

、「98年12月10日下午1 點左右，温錦源有到宇老派出所，我跟江信輝一起去找温錦源，江信輝出4500元，拿到1 公克安非他命，他有分我施用。」

等語（見本院卷四第136 至144 頁），與其於偵查中證稱「我是用公用電話打給温錦源」、「是我向阿源買安非他命」之語（見偵查卷三第111 至114 頁）固有齟齬，再參諸江信輝於98年12月11日凌晨0 時許，另曾向被告温錦源購買6000元安非他命（詳如後述），該次交易前江信輝與被告温錦源間之通話（如附表八編號六所示12月10日15時01分通訊監察譯文），江信輝於通話開始時，即先稱：「你有上來嗎？」之語，顯示江信輝於12月10日15時01分前，未曾與被告温錦源碰面，而經本院查詢戶政資料，並無50至80年間出生，名為「田建華」之人，有個人基本資料查詢結果附卷（見本院卷四第188 至189 頁）等情，固應認證人羅建華於本院審理中證稱附表八編號五所示通訊監察譯文非其所述、當日係江信輝與被告温錦源交易，伊僅在旁陪同等語，屬推託卸責之詞，然此不足以影響證人羅建華於本院審理中仍明確證述當日被告温錦源確有販賣毒品並收取金錢證詞之真實性，亦不影響前揭犯罪事實之認定，附此敘明。

5.綜上，被告温錦源確有以附表三所示行動電話與羅建華聯絡，相約於附表三編號五所示時間、地點，碰面完成安非他命之交易，應堪認定。

（四）附表三編號六（證人江信輝）部分：1.訊據被告温錦源固坦承附表八編號六所示通訊監察譯文為伊與證人江信輝之通話內容，惟矢口否認有何販賣第二級毒品予江信輝之犯行，辯稱：98年12月11日凌晨，伊有去江信輝家裡喝酒、烤肉，並未販賣第二級毒品。

附表八編號六通話中說的「拿」是在講還錢的事，「我等一下給你三克九，其他是給你吃的，我會送2 克給你」之語，伊忘記是在講什麼，但一定不是毒品云云。

2.經查，證人江信輝於偵查中證稱：「我原本不認識『阿源』（温錦源），是他有一次剛好去山上機車壞掉，我幫他修理，在聊天當中，他有告訴我他在賣安非他命。

印象中我有跟他購買過2 次。

（提示98年12月10日温錦源監聽譯文）當日你有無向『阿源』（温錦源）買毒品？98年12月10日下午3 點我打給阿源（温錦源），我原本想跟他購買1 萬元安非他命，但是後來只買到6000元安非他命，可能阿源的量不夠，當時我們約在秀巒村錦路20號住處交易，我之前欠阿源2000元，所以當天我拿8000元給阿源，阿源給我2 包安非他命，約1 克多，詳細重量不清楚，我買得安非命後，在錦路28號住處施用，確實是安非他命沒有錯。

98年12月10日該次，温錦源拖到很晚才上山，應該是隔日凌晨12點至1 點左右才交易。」

（見偵查卷三第121 至123 頁），核與其於警詢中陳稱：「我在98年12月11日凌晨向綽號『阿源』（温錦源）之男子，購買安非他命毒品」（見偵查卷三第116 至118 頁）等語相符，又被告温錦源持用門號0000000000號電話與江信輝所持用0000000000電話聯絡毒品交易事宜，其內容如附表八編號六所示，有通訊監察譯文在卷可按（見偵查卷三第119 至120 頁），核與江信輝上開證述之內容相符，足以補強並擔保江信輝上開指述之真實性，另有扣案如附表五編號九所示之物在案可佐，堪信屬實。

3.被告温錦源固以前語為辯，然其並不否認於附表三編號六所示時、地曾與江信輝會面之事實，又細譯附表八編號六通訊監察譯文之內容，江信輝詢問：「有沒有純的？」、「8 千」、「對，純的2 千」，被告温錦源則答稱：「等一下我上去你給我一萬，我給你的量，…我先跟你講我現在手頭上不到一克，等一下拿上去，你先拿去用，我去補或馬上送上去你家給你，你等一下拿8 千給我，還我2 千，拿一萬給我等一下我給你3 克9 ，其他是給你吃的，我下去補好或我會送2 克給你」、「你家很遠，我跟我老闆說好，我先確定你多少錢給我，我到你家可以」、「那你還2 千給我，你拿6 千，我給你一定比他們多1 克半以上，好不好」等語，顯與被告温錦源辯稱伊係去找江信輝喝酒、烤肉之內容無關，被告温錦源亦未能就前揭對話提出合理之解釋，其所辯堪難採信。

4.綜上，被告温錦源確有以附表三所示行動電話與江信輝聯絡，相約於附表三編號六所示時間、地點，碰面完成安非他命之交易，應堪認定。

（五）末查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

關於被告温錦源上開販賣安非他命之犯行，因被告自始否認犯罪，本院固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何。

然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，若謂被告未居間牟利，其誰能信！況依本案通訊監察譯文，被告與證人葉思怡、吳鳳嬌、羅建華、江信輝等人間之對話，表示對於交易之價格、毒品之品質均能有所調整，顯示其出售價格隨毒品純度、成分、數量而改變，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應不違社會通常經驗法則。

且除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞狡卸者反得逞僥倖，而失情理之平。

是就被告販入安非他命之價格因難期被告吐實，致無法明確得知其從中賺取之差價為何；

然揆諸上開說明，被告温錦源有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。

（六）綜上所述，被告温錦源上開所辯，不足採信，本案事證明確，被告温錦源犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2款所定之第二級毒品。

1.核被告潘國震就附表一即事實欄一、（一）所示5 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告潘國震於販賣前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

2.核被告潘國震、楊芷畇就事實欄一、（二）所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，公訴人起訴認渠等涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，固屬有誤（詳見前貳、一、（二）所述），然其社會基本事實同一，本院自應予以審理，並依刑事訴訟法第300條之規定，變更應適用之法條。

被告潘國震、楊芷畇於販賣前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告潘國震、楊芷畇間，就事實欄一、（二）所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

3.又按第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。

故行為人明知為安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

而藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。

又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。

是被告潘國震於事實欄一、（三）所示時、地轉讓予洪志雄之安非他命約1 公克，業如前述，並無其他證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量，依罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，自應認被告所轉讓之安非他命，未達該加重處刑標準。

是核被告潘國震所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

又按持有安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。

4.被告潘國震所犯上開販賣第二級毒品罪6 罪、轉讓禁藥罪1 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）核被告温錦源就附表三所示6 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告温錦源於販賣前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告温錦源所犯上開販賣第二級毒品罪6 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）被告潘國震、楊芷畇分別有如事實欄一、所示之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份可參，被告潘國震、楊芷畇前受有期徒刑執行完畢後，於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（四）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。

其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。

此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。

又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；

訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；

如有辯明，應命就其始末連續陳述；

其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。

刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。

而上開規定，依同法第100條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。

從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；

檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；

於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。

故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。

被告潘國震就附表一所示5 次販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯行；

又被告潘國震、楊芷畇於偵查中，固未曾就事實欄一、（二）所示販賣第二級毒品罪自白認罪，然此係因承辦員警及檢察官未就此部分偵訊之特別情形，渠等於本院審理中已就前揭犯行自白認罪，參諸上述要旨，應認仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

至被告潘國震所犯1 次轉讓禁藥犯行，既已適用藥事法處罰，不得再割裂適用毒品危害防制條例之規定減刑，附此說明。

被告潘國震、楊芷畇有上開之刑之加重、減輕情形，應先加後減之。

（五）審酌被告潘國震、楊芷畇、温錦源前均有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份可參，素行均屬不佳，明知安非他命為第二級毒品，使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，惟斟酌被告潘國震販賣、轉讓毒品次數6 次，對象僅有周廉濤、賴鶴昇、蘇梨蓉、洪志雄4 人，被告楊芷畇販賣毒品次數為1次，對象僅有蘇梨蓉1 人，被告温錦源販賣毒品次數為6次，對象僅有葉思怡、吳鳳嬌、羅建華、江信輝4 人，人數均屬非眾，販賣數量及金額亦屬零星，所獲不法利益尚非鉅大，暨其犯罪之目的、動機及被告潘國震、楊芷畇於犯後尚能坦然面對犯行，自白認罪，態度尚佳，及被告温錦源於執行觀察勒戒出所後當日即開始販賣毒品，犯後又矢口否認犯行，並未表示悔意之態度等一切情狀，各量處如主文欄所示之刑，並定其應執行刑。

四、沒收： （一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第 四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項 第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒 收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財 產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金 錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收 ，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第 2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之 金錢，無論已否扣案，即應依法沒收。

又沒收為從刑之 一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而 同時宣告；

又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂 行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分 ，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。

（最高法院91年度台上字第5583號判決要旨參照）依此： 1.扣案如附表五編號一、三、九所示之行動電話門號SIM 卡，雖分別係透過案外人劉邦文、彭光祺所申登，然被 告潘國震於本院審理時供承附表五編號一、三門號係其 使用，被告温錦源於本院審理時供承附表五編號九門號 係其使用，顯見前開行動電話門號SIM 卡乃分別係被告 潘國震（附表五編號一、三）、被告温錦源（附表五編 號九）支配所有，若合於毒品危害防制條例第19條第1項規定，亦應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照 ），先予敘明。

2.扣案如附表五編號一所示之物，為被告潘國震所有，係 供被告潘國震犯附表一編號一、二販賣第二級毒品所用 之物，附表五編號二所示之行動電話為被告潘國震所有 ，行動電話門號0000000000號SIM 卡係被告楊芷畇所申 登，供被告潘國震犯本案附表一編號三至五販賣第二級 毒品，及被告潘國震、楊芷畇犯本案事實欄一、（二） 共同販賣第二級毒品所用之物，均業據被告潘國震、楊 芷畇供明在卷，並有如附表七編號一至六所示通訊監察 譯文可參；

扣案如附表五編號九所示之物，係被告温錦 源支配所有，且用於犯附表三所示犯行之用，上開附表 五編號一、二、九所示之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告潘國震、楊芷畇、温錦源 各罪刑項下宣告沒收；

因既已扣案，無全部或一部不能 沒收之問題，不另諭知如全部或一部不能沒收時應追徵 其價額（最高法院98年度台上字第5542號判決參照）。

另本案被告潘國震就事實欄一、（三）轉讓安非命予洪 志雄部分，係使用如附表五編號三所示之物聯絡，有附 表七編號七所示通訊監察譯文可參，按法律之適用應一 體適用，不得分割適用，既論以被告潘國震違反藥事法 之轉讓禁藥罪，則關於沒收部分，因藥事法別無規定， 即應回歸適用刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收 。

3.被告潘國震、温錦源單獨販賣第二級毒品所得現金各如 附表一、附表三所示，雖未扣案，仍屬被告潘國震、温 錦源販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，分別於被告潘國震、温錦源各罪刑項下宣告沒收如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至於被告潘 國震、楊芷畇共同販賣毒品而收取蘇梨蓉支付之價金30 00元部分，雖未扣案，仍屬被告潘國震與楊芷畇共同販 毒所得，應依同條項之規定，分別於前開罪刑宣告下， 諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產 連帶抵償之。

（二）又按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段固定有明文。

然沒收係從刑之一種，必須依從於主刑而存在。

案內之物，倘與被告經認定之犯罪事實無關者，即非主刑評價所及，自無依附該主刑項下，宣告沒收之餘地。

本案於被告潘國震住處查獲如附表四編號一、二所示之白色粉末9 包（驗餘淨重3.7252公克）、透明結晶4 包（驗餘淨重：6.6856公克），雖經鑑定後分別檢出第一級毒品「海洛因」、第二級毒品「甲基安非他命」等成分，有行政院衛生署草屯療養院99年3 月5 日草療鑑字第0990200207號鑑定書在卷可參（見偵查卷三第156 至158 頁），然扣案如附表四編號一之第一級毒品海洛因既非本院審理之範圍（如前貳、一、（三）所述），自不應予宣告沒收銷燬，而扣案如附表四編號二之第二級毒品甲基安非他命，業經被告潘國震於警詢及本院準備程序、審理中供稱係供自行施用，與本案轉讓、販賣第二級毒品犯行無關，又本案卷內亦無積極證據足以認定上揭第二級毒品與本案販賣、轉讓毒品犯行有關，參諸前揭說明，自不得宣告沒收銷燬，應由檢察官另行處理。

（三）其餘扣案如附表五編號四至八、附表六所示之物則均與本案無直接關係，均不予宣告沒收。

參、無罪部分：

一、公訴意旨固另以：（一）被告潘國震意圖營利基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於附表二編號一（即起訴書附表三編號3.）所示時、地，販賣第二級毒品安非他命予周廉濤以牟利，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項罪嫌。

（二）被告楊芷畇意圖營利，基於與潘國震共同販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於附表一編號三（即起訴書附表三編號4.）所示時、地，與潘國震共同販賣第二級毒品安非他命一次，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4968號判例參照）。

再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年度臺上字第128 號判例可資參照。

三、被告潘國震被訴犯附表二編號一部分：

（一）檢察官起訴被告潘國震涉犯前揭罪嫌，無非以共同被告即證人周廉濤於警詢、偵查中之供述、證述及如附表七編號八所示之通訊監察譯文（見偵查卷一第72頁）為其論據。

（二）訊據被告潘國震於本院審理中固坦白承認附表七編號八所示通訊監察譯文，為伊與周廉濤間之通話，但堅詞否認有前揭犯行，辯稱：當天是伊想要跟周廉濤買安非他命，所以打電話問周廉濤安非他命的價錢，經周廉濤報價後，因為價錢太貴，此次並未交易成功。

檢察官偵訊時，雖然有拿附表七編號八譯文給伊看，但伊搞不清楚A 是誰，B 是誰，檢察官又說因為伊前面都承認，沒有差到這一條，伊才會承認等語。

（三）經查，本案共同被告周廉濤於本院審理中以證人身分具結證稱：「98年12月7 日23時39分27秒這段通訊監察譯文是我和潘國震的對話，潘國震問我：『你家的那個男孩子怎麼樣？』是在問我安非他命好不好，我回答：『讚』就是很好的意思，接下來潘國震問我多少錢，我問他要一兩、半兩還是四分之一兩？潘國震說『都報給我』，我說『大的便當就是35那種的是4 萬3 ，17過半的是2 萬3 到2 萬4 』、『4 百1 的是12』是，指35公克的安非他命是4 萬3 千元，17克半的安非他命是2 萬3 千元到2 萬4 千元，4 分之1 兩的安非他命1 萬2 千元，後來潘國震說晚點打給我，但後來應該沒有打，我們那天應該沒有碰面」（見本院卷三第207 頁背面至231 頁）等語明確，再細譯附表七編號八所示通訊監察譯文之內容（見偵查卷一第72頁），該通電話係由被告潘國震持用之0000000000號電話撥出，由周廉濤持用之0000000000號電話接聽，而通話之初，被告潘國震即稱：「我阿國啦，你家那個男孩子怎麼樣？」等詢價之語，再由周廉濤就不同重量之二級毒品予以報價，依渠等通話之內容，亦應認證人周廉濤前揭證述，及被告潘國震辯稱當次係伊想要向周廉濤購買毒品，而非伊販賣毒品予周廉濤等語，與事實相符。

（四）本案共同被告周廉濤於偵訊中固曾以證人身分證稱：「98年12月7 日晚上11點多，那時潘國震好像已經搬家，我跟潘國震約在新竹縣竹北市○○○道那邊交易，我印象中這次是由楊芷畇交毒品給我，我買8 克安非他命，金額是12000 元，我當場把錢交給楊芷畇。

98年12月7 日當天確實有與潘國震交易。

（問：是否確定當日是楊芷畇交付安非他命給你？）不太確定，我只記得有一次潘國震因毒品案件被關東橋派出所抓時，是由楊芷畇出面交付毒品給我。

」等語（見偵查卷三第185 頁），然前揭證言，與共同被告周廉濤於警詢中稱：「（問：警方提示你所持用行動電話門號0000-000000 通訊監察譯文，你向楊芷畇購買毒品共幾次？於何時、地？）譯文上顯示一次，98年12月7 日23時39分，地點忘記了。」

（見偵查卷一第41至42頁），再於警詢中供稱：「（問：你第2 次調查筆錄中供述：向楊芷畇購買毒品共1 次，每次數量、金額、毒品種類如何？）12000 元的安非他命8.5 公克。」

（見偵查卷一第57頁），復於偵查中證稱：「（問：你有無跟楊芷畇買過安非他命1 次，金額是1 萬2 千元的重量？）我打電話過去是由潘國震接聽電話，但是當時交給我毒品安非他命之人就是楊芷畇，交易地點在他們住處附近。」

（見偵查卷一第110 頁）等語不符，細譯周廉濤歷次供述，關於98年12月7 日當天交易之地點係在被告潘國震住處附近抑或竹北市○○○道、交易重量供述已有不一，再周廉濤於偵查中，始終證稱98年12月7 日當天，是伊主動撥打電話給潘國震購買安非他命，然此與附表七編號八通訊監察譯文顯示當天係由被告潘國震主動撥打電話予周廉濤之情，亦有相違，自難單以周廉濤前揭具瑕疵之供述，作為對被告潘國震不利認定之依據。

（五）末查，被告潘國震於偵查中固曾坦承於附表二編號一所載時、地販賣第二級毒品予周廉濤，供稱：「…是我本人交易毒品給他，地點我忘記了，但應該是在那附近，交易金額應該就是周廉濤所說的1 萬2 千元8 克安非他命。」

之語（見偵查卷三第191 頁），然其所為自白，顯與附表七編號八通訊監察譯文所示情節有違，亦與證人周廉濤始終證稱該次係被告楊芷畇交付毒品有違，亦難單以前揭不利於己之供述，認定對被告潘國震不利之事實。

（六）依前所述，公訴人此部分所提出之積極證據無從說服本院以形成被告有罪之心證，本院又查無其他積極證據，足認被告確有公訴人此部分所載犯罪事實，基於無罪推定原則，自應就此部分依法為被告潘國震無罪判決之諭知。

四、被告楊芷畇被訴與被告潘國震共同犯附表一編號三部分：

（一）檢察官起訴被告楊芷畇涉犯此部分罪嫌，無非以證人賴鶴昇於警詢、偵訊之證述（見偵查卷三第92至94頁）、被告潘國震之證述（見偵查卷一第190 至193 頁，偵查卷三第182 至194 頁）為其主要論據。

（二）訊據被告楊芷畇固坦承於附表一編號三所載的時間，曾與被告潘國震共同前往附表一編號三所載地點與賴鶴昇碰面，並目睹被告潘國震與證人賴鶴昇之間交易毒品之經過，惟堅詞否認有與潘國震共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天是潘國震要載伊回家，所以才搭乘潘國震所駕駛之車輛，伊事前並不知悉潘國震將於當日販賣毒品給賴鶴昇，交易過程中，伊亦未參與任何行為等語。

（三）經查，證人賴鶴昇於本院審理中證稱：「98年12月9 日當天，是潘國震跟我聯絡，我們約下午6 點半，在新竹市○○街54巷口，被告潘國震有販賣3000元安非他命給我。

潘國震是直接在車上交給我，我坐在右後座，車上副駕駛座有1 個女生，我看不到她的正面，不曉得是不是楊芷畇。

交易過程中，那個女生沒有幫忙傳遞安非他命給我，也沒有幫忙把我付的錢收起來。」

（見本院卷四第145 至150頁），於偵訊中證稱：「98年12月9 日當天，我打電話給潘國震，是潘國震本人接聽，當天交易時間是6 點30分左右，交易地點在新竹市○○街54巷口在潘國震車上，我坐在該車右後座，有看到右乘客座有一個女子，潘國震說是他女友，但我不能確定是否為楊芷畇，因為我只看過1 次，而且沒有看的很清楚，那天買3000元安非他命，交易完畢，我打電話給潘國震，是他本人接聽（就是監聽譯文），因為我覺得量不足，所以才跟他詢問，潘國震曾告訴我，袋重0.2 公克，所以『8 』的意思就是0.8 ，含袋重會是1 克，『85』就是0.85，含袋重會超過1 克，量會更足。」

（見偵查卷三第100 至101 頁），於警詢中陳稱：「98年12月9 日18時49分譯文中，『8 』就是比較少的意思，『85』就是比較多的意思，反正就是說毒品的重量，阿國認為給他的錢只能買這些東西，不要再計較了，我跟阿國購買毒品時，還有他女朋友楊芷畇在場。」

（見偵查卷三第92至94頁），而被告潘國震於本院審理中亦以證人身分具結證稱：「我要跟賴鶴昇交易的那一次，沒有事先跟楊芷畇說。

當天是要送楊芷畇回家，我先過去賴鶴昇的住處，才送楊芷畇回家。

我是在車上交付毒品給賴鶴昇，楊芷畇坐在副駕駛座，交易過程中，楊芷畇沒有任何行為、動作或言語。」

，互核前揭證人賴鶴昇、潘國震所為證述，與被告楊芷畇辯稱伊於此次交易前並不知情，交易過程中並未參與等情節均屬相符，堪信屬實。

（四）按行為人對於他人所從事之犯罪行為，是否具有犯意聯絡及行為分擔，為成立共同正犯之構成要件事實，而所謂犯意之聯絡，係指行為人間出於違犯特定犯罪之故意，彼此聯絡謀議或計畫，而在有認識與有意願之交互作用下成立共同一致之犯意，雖不限事前明示之共謀，而可能於行為當時以默示認同其他行為人之意思互為犯意之聯絡，然仍須行為人有自己參與犯罪且互相協力實施犯罪計畫而為必要之角色分配及分工之意思為必要。

查本案被告楊芷畇於附表一編號三交易前，並無事前與被告潘國震明示達成共同販賣第二級毒品之合意，而交易前、過程中，亦無任何參與犯行之角色分配或分工，業如前述，於無其他積極證據證明被告楊芷畇確有以自己犯罪之意思參與本次犯行之情況下，自不得單以其單純「在場」之情節，即遽以推論其必然與被告潘國震有共同販賣第二級毒品之犯行。

（五）依前所述，公訴人所提出之積極證據無從說服本院以形成被告楊芷畇此部分有罪之心證，本院又查無其他積極證據，足認被告楊芷畇確有公訴人此部分所載犯罪事實，基於無罪推定原則，自應就此部分依法為被告楊芷畇無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官劉得為到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
刑事第四庭 審判長 法 官 黃美文
法 官 林建鼎
法 官 張詠晶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
書記官 李念純
所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
一、製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
二、製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
三、製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
四、製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
五、製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
六、前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
一、明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
二、犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
三、因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
四、第 1 項之未遂犯罰之。