臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,100,審智訴,4,20120119,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 100年度審智訴字第4 號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 邱憲隆
莊乾堂
古榮政
姚雪霞
上 一 人
選任辯護人 唐琪瑤律師
（委任期間100年11月28日至同年12月23日，解除委 任前委任關係仍存）
上列被告等因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6035號），本院合議庭裁定適用簡式審判程序，判決如下：

主 文

邱憲隆犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑叁月。

緩刑貳年。

扣案如附表編號一沒收欄所示之物，均沒收之。

莊乾堂犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑叁月。

緩刑貳年。

扣案如附表編號二沒收欄所示之物，均沒收之。

古榮政犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，累犯，處有期徒刑叁月。

扣案如附表編號三沒收欄所示之物，均沒收之。

姚雪霞犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑叁月。

緩刑貳年。

附表編號四沒收欄所示之物，均沒收之。

事實及理由

壹、構成犯罪事實：

一、古榮政前曾於民國94年12月間，因違反選舉罷免法案件，經本院以94年度選訴字第1005號判決，判處有期徒刑3 年、褫奪公權5 年，嗣提起上訴，經臺灣高等法院以96年度選上訴字第30號，撤銷原判決，改判有期徒刑1 年6 月、褫奪公權2 年，減為有期徒刑9 月，褫奪公權1 年，復提起上訴，經最高法院以97年度台上字第943 號判決，撤銷原判決發回原審，經臺灣高等法院以97年度選上更一字第7 號判決，撤銷第一審判決，改判有期徒刑1 年4 月、褫奪公權2 年，並減為有期徒刑8 月、褫奪公權1 年，復提起上訴，經最高法院以97年度台上字第5882號判決，撤銷原判決發回原審，經臺灣高等法院以97年度選上更二字第22號判決，撤銷第一審判決，改判有期徒刑1 年4 月、褫奪公權2 年，並減為有期徒刑8 月、褫奪公權1 年，復提起上訴，經最高法院以98年度台上字第3649號判決，駁回上訴確定，於98年8 月25日入監執行，而於99年4 月20日縮刑期滿執行完畢。

二、邱憲隆、莊乾堂、古榮政及姚雪霞等4 人分別為附表各編號所示藥局之實際負責人（橘井藥局之登記負責人為葉根棟，另經檢察官為不起訴處分），邱憲隆、莊乾堂、古榮政及姚雪霞等4 人均明知「VIAGRA」（中文名稱「威而鋼」）係美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）所生產之藥品，且輝瑞公司在我國之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（址設臺北縣淡水鎮○○○路○ 段177 號，下稱輝瑞大藥廠），而「PFIZER」、「VIAGRA」、「威而鋼」等商標，經輝瑞公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，現仍在專用期間內。

詎邱憲隆、莊乾堂、古榮政及姚雪霞等4 人，均明知詹德鑪（另經臺灣苗栗地方法院檢察署偵辦中）所出售之「威而鋼」藥品係未經核准，擅自製造之偽藥，仍分別基於販賣仿冒商標商品及偽藥之犯意，分別為下列犯行：

（一）邱憲隆於99年5 月至6 月間某日，以電話向詹德鑪訂購每瓶（內有30錠）價格新臺幣（下同）3,000 元，不詳數量、使用相同於前揭註冊商標之威而鋼偽藥後，再以不詳價格，在其所經營之「隆昌中西藥局」，販賣予不特定人牟利。

（二）莊乾堂自98年間某日，向詹德鑪訂購每瓶（內有30錠）價格3,000元、使用相同於前揭註冊商標之威而鋼偽藥共約2至3 瓶後，再以每錠300 元之價格，在其所經營之「隆昌中西藥局」，販賣予不特定人牟利。

復其明知「南草」係含有威而鋼主成分Sildenafil類緣物成分之錠劑，係屬未經核准製造之偽藥，亦自98年間起，向詹德鑪訂購每包價值1,000 元（內有10錠）之「南草」偽藥，再以每包1,200 元之價格，在上揭藥局，販賣予不特定人牟利。

（三）古榮政自97年間起，以2 至3 萬元向詹德鑪訂購每錠價格320 元、不詳數量、使用相同於前揭註冊商標之威而鋼偽藥後，再以每錠325 元之價格，在其所經營之「中美藥局」，販賣予不特定人牟利。

（四）姚雪霞自97年7 月1 日起，向詹德鑪訂購每瓶（內有30錠）5,000 元不詳數量、使用相同於前揭註冊商標之威而鋼偽藥，再以每錠250 元至400 元不等之價格，在其所經營之「橘井藥局」，販賣予不特定人牟利。

復其明知「第二代金光源錠」係含有威而鋼主成分Sildenafil成分之錠劑，係屬未經核准製造之偽藥，亦自98年12月25日起，向雲林縣斗六市○○○路○ 段361 號之御誠藥品有限公司訂購「第二代金光源錠」偽藥，再以不詳價格，在上揭藥局，販賣予不特定人牟利。

（五）嗣於99年5 月8 日，美商輝瑞公司委派人員擔任顧客，前往「中美藥局」購得上開仿冒散裝之威而鋼，並經鑑定係偽藥後，繼而經法務部調查局新竹市調查站，於99年6 月15日持搜索票至「中美藥局」搜索，並扣得附表編號三所示物品；

另於99年7 月6 月經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局刑警大隊、竹北分局搜索隆昌中西藥局、健新藥房及橘井藥局，並扣得附表編號一、二、四所示物品，始悉上情。

三、案經輝瑞產品公司委由劉騰遠律師告訴及經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮該署黑金組司法警察、新竹市調查站、新竹縣政府警察局刑事警察大隊、竹北分局及苗栗縣警察局苗栗分局偵查起訴。

貳、程序方面：本件被告邱憲隆、莊乾堂、古榮政及姚雪霞等4 人所犯販賣偽藥罪及販賣仿冒商標商品罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭認合於刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序，此合先敘明。

叁、認定犯罪事實所根據的證據及理由：

一、被告邱憲隆、姚雪霞於警詢時及偵查中之供述及本院準備程序、簡式審判程序訊問時之自白。

二、被告莊乾堂、古榮政於警詢時、偵查中、本院準備程序及簡式審判程序訊問時之自白。

三、證人詹德鑪於偵察中之證述。

四、證人即告訴代理人劉遠騰律師及張順興於偵查中、本院準備程序及簡式審判程序訊問時之證述。

五、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊查詢結果明細影本1 份。

六、通訊監察譯文1 份（99年5 月17日下午4 時6 分56秒魏建育申設之000-000000號與邱憲隆申設之00-0000000號電話譯文）。

七、扣案如附表各編號所示之扣案物品。

八、輝瑞大藥廠100 年3 月8 日輝西藥（100 ）法字第L013-11號函及所附華友科技顧問股份有限公司藥物及職業衛生認證實驗室檢驗報告1 份。

九、新竹縣政政府衛生局99年11月8 日新縣衛藥字第0990030728號函、行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書（99.11.01FDA 研字第0990048358號）、超微量工業安全實驗室100 年3 月12日編號UB/2010/20569 檢驗報告影本1 份。

十、臺灣新竹地方法院檢察署黑金組99年5 月3 日查訪報告（所購得之「威而鋼」藥品藥錠、瓶裝照片）及輝瑞藥廠公務電話紀錄、新竹市衛生局99年9 月28日衛藥字第0990014480號函、新竹市衛生局99年7 月6 日藥物檢查現場紀錄表、99年9 月6 日及8 月25日訪問紀要、金光源出貨單影本1 紙、行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書（99.8.12FDA研字第0990040694號）。

肆、論罪科刑的理由：

一、論罪：

（一）核被告邱憲隆、莊乾堂、古榮政及姚雪霞等4 人所為，均係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。

（二）包括一罪：按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。

經查：被告邱憲隆、莊乾堂、古榮政及姚雪霞分別於上開犯罪事實欄內所示之時間至為警查獲之日止，以營業之方式販賣前述屬仿冒威而鋼商標或含有威而鋼主成分之禁藥，其等犯行均係出於單一之犯意決定所為，且客觀上亦係在密集期間內以相同手法持續進行，未曾間斷，而具有反覆、延續實行之特徵，故被告邱憲隆、莊乾堂、古榮政及姚雪霞等4 人之行為，均應評價為包括一罪之集合犯，僅論以單純一罪。

（三）想像競合犯：被告邱憲隆、莊乾堂、古榮政及姚雪霞所為，均係以一營業販售行為，同時觸犯上開2 罪名，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一較重之藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪處斷。

（四）累犯：被告古榮政有如構成犯罪事實欄一所示於99年4 月20日縮刑期滿執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，而其所為販賣偽藥集合犯之犯行終了時間，係在99年6 月15日，其於5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

二、科刑：

（一）主刑：審酌邱憲隆、莊乾堂、古榮政及姚雪霞等4 人經營藥房，竟因貪圖近利，未經主管機關核准即向證人盧德鑪購入屬仿冒告訴人輝瑞公司商標之「威而鋼」偽藥，並進而販賣牟利，影響主管機關對藥品之管理，危害國民健康，且侵害告訴人之商標，並參酌販賣偽藥之時間、數量、所得利益，其等所為原不可輕饒，惟考量被告邱憲隆、莊乾堂、古榮政及姚雪霞等4 人業與告訴人達成和解，有告訴人提出之刑事陳報狀、刑事緊急陳報狀各1 份、和解書影本4 份、聲明書及道歉啟事影本各2 紙在卷可證（見本院卷第74至83頁、第86至91頁），以及被告邱憲隆等4 人於本院審理時均坦承犯行，並配合本院將程序改為簡式審判程序以促進訴訟，對於「妥速審判」所要求之促進訴訟功能頗有助益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

（二）不諭知易科罰金之說明：因藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為最重本刑7 年以下有期徒刑之罪，不符刑法第41條第1項規定得以易科罰金之要件，爰不諭知易科罰金之折算標準。

又為替代短期自由刑之執行，增訂易刑處分之社會勞動，刑法第41條、第42條之1 分別於98年1 月21日修正公布、同年6 月10日新增公布，均自98年9 月1 日施行。

本件被告邱憲隆等4 人因有修正後刑法第41條第3項之適用，雖不得易科罰金，仍得聲請以提供社會勞動6 小時折算1 日，易服社會勞動，然因上開修正後刑法第41條、第42條之1 規定，易服社會勞動，係由檢察官斟酌個案情形指揮執行，毋庸聲請法院裁定，本院亦無需於判決主文中諭知易服社會勞動之折算標準，附此說明。

（三）緩刑：被告邱憲隆、莊乾堂及姚雪霞等3 人，前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可查，因一時失慮致罹刑典，經此次偵查程序及審理之教訓後，應已知所警惕，又被告邱憲隆等3 人既與告訴人達成民事和解，展現出其真摯之誠（歉）意，且經告訴代理人表示願意原諒被告邱憲隆等3 人，同意給予被告邱憲隆等3 人緩刑之機會（見本院卷第71頁背面）；

更何況，對邱憲隆等3 人施以上開主文所示之短期自由刑，倘邱憲隆等3 人無資力可易科罰金時，或因故無法易服社會勞動，則入監執行將有可能產生諸多流弊：對於初犯者，若任意施以短期自由刑，將使其喪失對拘禁之恐懼，減弱其自尊心；

又犯罪者之家屬在物質及精神上均將受到重大損失，將衍生更多社會問題；

再者犯罪者被釋放時，社會復歸時往往遇到多種困難，成為促成其再犯之原因；

且執行機構設施、人力有限，難以對受刑人全面達到教化之效果，若輕易對本案被告施以短期自由刑，將使其易受惡性之感染，成為再犯之原因，亦即本性善良者，若僅係偶然犯罪或過失犯罪，即受到短期自由刑之拘禁，則成為毫無變通地均送到龍蛇雜處之監所服刑，反而會使其學習犯罪不良習性及其他犯罪技巧，使該偶然犯罪或過失犯罪者下次再犯罪。

因此似此短期自由刑既無益於改善受刑人惡性，又無威嚇之效果，反而導致受刑人將來再犯之危險提高，社會將付出更大成本，故本院同時基於以上短期自由刑缺失之考量，認對邱憲隆等3 人所宣告之刑，以暫不執行為適當，以觀後效，爰均併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

（四）從刑（沒收）：按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上述沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。

若未經行政機關沒入並銷燬，自應依刑法第38條之規定宣告沒收之。

（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738 號判決意旨可資參照）。

經查：本件扣案如附表各編號所示「威而鋼」偽藥雖均未經行政機關處分沒入銷燬，惟該等偽藥同時屬商標法第83條之仿冒商標商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條之規定，宣告沒收。

另扣案如附表編號二所示之「南草20粒」及附表編號四未扣案之「第二代金光源錠」，均為偽藥，雖未經行政機關予以行政沒入，然分別為本件被告莊乾堂及姚雪霞所有而供實行上開犯行所用之物，依前述說明，自應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。

又附表編號一所示之記事本（帳冊）1 本，為被告邱憲隆所有且供本件販賣禁藥及仿冒商標商品所用之物，亦應依同法第38條第1項第2款之規定，予以沒收。

（五）不另為沒收之諭知：扣案如附表編號一所示之「千鶴薄荷棒63條」，雖為被告邱憲隆所有，然與上開販賣仿冒「威而鋼」偽藥之犯行無涉，亦非違禁品，爰不為沒收之宣告。

伍、適用法律依據：

一、程序法方面：刑事訴訟法第284條之1 、第273條之1第1項、第299條第1項前段。

二、實體法方面：藥事法第83條第1項，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃淑美到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第九庭書 記 官 吳美雲
審判長法官 邱忠義
以上筆錄正本係照原本作成。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書 記 官 李念純
附錄本案論罪科刑實體法條全文：
＊藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
＊商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬───────┬──────────┬─────────┐
│編號│行為人│藥局名稱及地點│扣案物品            │沒收              │
├──┼───┼───────┼──────────┼─────────┤
│一  │邱憲隆│新竹市北區成功│1、威而鋼38錠（37錠 │1、威而鋼38錠（37 │
│    │      │路174 號「隆昌│   全錠、2 錠半錠） │   錠全錠、2 錠半 │
│    │      │中西藥局」。  │2、千鶴薄荷棒63條。 │   錠）。         │
│    │      │              │3、記事本（帳冊）1本│2、記事本（帳冊）1│
│    │      │              │   。               │   本。           │
├──┼───┼───────┼──────────┼─────────┤
│二  │莊乾堂│新竹縣竹北市中│1、威而鋼2 瓶。     │1、威而鋼2 瓶。   │
│    │      │正西路271 號「│2、南草20粒。       │2、南草20粒。     │
│    │      │健新藥房」。  │                    │                  │
├──┼───┼───────┼──────────┼─────────┤
│三  │古榮政│新竹市○○路  │1、威而鋼瓶裝2 瓶， │1、威而鋼瓶裝2 瓶 │
│    │      │102 巷3 號1 樓│   內含8 錠。       │   內含8 錠。     │
│    │      │「中美藥局」。│2、分裝瓶46瓶。     │2、分裝瓶46瓶。   │
│    │      │              │3、威而鋼4 錠（散裝 │3 、威而鋼4 錠（散│
│    │      │              │   ）。             │    裝）。        │
├──┼───┼───────┼──────────┼─────────┤
│四  │姚雪霞│新竹市○○街  │查獲之第二代金光源錠│ 第二代金光源錠   │
│    │      │142 號「橘井藥│，由新竹市衛生局取樣│                  │
│    │      │房」。        │送驗，未扣案。      │                  │
└──┴───┴───────┴──────────┴─────────┘