臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,100,審訴,771,20120131,1

臺灣新竹地方法院宣示判決筆錄 100年度審訴字第771 號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 劉奕伶
上列被告因違反毒品危害防制條例之案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第9351號）後，聲請本院改依協商程序而為判決，於中華民國100 年1 月31日上午10時在本院刑事第十一法庭宣示判決，出席職員如下：
審判長法官 邱忠義
書記官 吳美雲
通 譯 邱立杰
法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：

一、主 文：劉奕伶犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑貳月。

二、犯罪事實要旨：

（一）劉奕伶明知MDMA（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，且屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法第22條第1款所稱之禁藥，未經許可，均不得非法販賣、供應、轉讓，竟基於轉讓MDMA禁藥之犯意，於民國100 年1 月8 日上午10時許，以其持用之行動電話0000000000號與陳家威所持用之行動電話0000000000號聯絡，嗣於同日下午2 時許，在新竹縣竹北市○○里○ 鄰○○○路50巷4 號4 樓之住處，無償轉讓1 顆MDMA與陳家威。

嗣為警依本院核發通訊監察書就陳家威所持用之行動電話執行通訊監察，始循線查知上情。

（二）案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

三、處罰條文：藥事法第83條第1項，刑法第11條前段。

四、附記事項：

（一）原起訴書認被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌部分，業經蒞庭之公訴檢察官於本院準備程序時當庭更正及以100 年度蒞字第6489號補充理由書變更起訴法條為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，故本院不另行援引刑事訴訟法第300條變更起訴法條，先予說明。

（二）按犯罪之競合，除想像競合外，尚有法規（條）競合。前者，刑法第55條前段設其規定，係指一行為發生數結果，觸犯數罪名之競合狀態，而就所觸犯之數罪名中，從其較重之一罪處斷，但仍不排斥其競合之輕罪，僅不另加以處罰而已，屬於裁判上一罪。

後者，則不見之明文，認應委諸於法理解決，乃一行為發生一結果，成立一罪名，同時有數法條可以適用之情形，而就競合之數法條中，擇一適用，並當然排斥其他法條之適用，而為單純一罪。

因此，想像競合係處刑問題，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，以致發生與法律規定從一重處斷之原旨相違背之不合理現象，刑法第55條但書乃規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。

而法律競合，既純屬適用法律問題，無關乎數罪名之輕重比較，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書之拘束，祇須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款情狀即足，尤無不得量處低於已被排斥不用之法條最輕本刑以下之刑之限制（最高法院99年度台上字第2033號判決、96年度台非字第296 號判決要旨參照）。

基此，本院參考上述說明，而針對被告劉奕伶所犯轉讓禁藥MDMA行為科處有期徒刑2 月，於法理上尚無不合，併此敘明。

（三）被告所犯者，因係法定最重本刑為7 年以下有期徒刑之罪，雖不符刑法第41條第1項必須是「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪」始得易科罰金之規定，惟被告受6 月以下有期徒刑宣告，仍可依刑法第41條第3項規定，向執行檢察官聲請易服社會勞動，詳言之，此項易刑「處分」，係由檢察官斟酌個案情形，指揮執行即可，此純為檢察官基於指揮刑事執行權限所為之處分（立法理由及司法院釋字第679 號解釋理由書參照），故無庸聲請法院裁定，本院亦無需於判決主文中諭知易服社會勞動之折算標準，此與易科罰金時，法院必須於判決主文中諭知易科罰金之折算標準者不同，附此說明。

五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；

第2款被告協商之意思非出於自由意志者；

第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；

第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；

第7款 法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；

法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，檢察官與被告均不得上訴。

六、如有前項得上訴之情形，得自收受宣示判決筆錄送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第九庭書 記 官 吳美雲
審判長法官 邱忠義
以上筆錄正本係照原本作成。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書 記 官 李念純
附錄本案處罰實體法條全文：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。