臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,102,簡上,100,20131125,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 102年度簡上字第100號
上 訴 人
即 被 告 施小玲
上列被告即上訴人因傷害案件，不服本院竹北簡易庭中華民國102 年6 月26日102 年度竹北簡字第206 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：102 年度偵字第3434號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，判決如下：

主 文

上訴駁回。

施小玲緩刑貳年。

事 實

一、施小玲因懷疑其夫古旻陞與王美泰有外遇關係，古旻陞原擬與施小玲協議離婚而同意將其名下之房屋過戶予施小玲，然於民國102 年1 月17日竟向新竹縣竹北地政事務所聲明異議，施小玲遂於102 年1 月23日下午前往古旻陞所任教位於新竹縣新豐鄉○○路0 號之明新科技大學欲找古旻陞理論，惟遍尋古旻陞無著，施小玲遂於同日下午2 時19分許，至明新科技大學立緒樓1 樓廚藝教室辦公室找王美泰，施小玲竟基於傷害他人身體之犯意，先以腳踹原坐在辦公室內講電話之王美泰腿部及腹部，王美泰即拿相機攝錄施小玲之舉動，施小玲續徒手掌摑王美泰之臉部，致王美泰受有臉部挫傷、腹壁挫傷、左大腿挫傷之傷害。

二、案經王美泰訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官於本院準備程序中均表示沒有意見，被告於本院準備程序中除就其本人與其子即證人古頌恩於警詢中之供述、證述爭執證據能力外就其餘證據則不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、就被告於警詢之供述部分：按刑事訴訟法第一百條之一第一項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；

必要時，並應全程連續錄影；

同條第二項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。

同法第一百條之二規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人時亦準用同法第一百條之一之規定。

考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；

亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。

如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力，最高法院97年度台上字第5666號判決可資參照。

經查，被告爭執本件製作警詢筆錄之警員陳證文就被告於警詢所辯非蓄意傷害告訴人部分逕記載被告承認傷害告訴人，核與實情不符，認無證據能力。

經本院調取被告於102 年1月26日在新竹縣政府警察局竹北分局山崎派出所製作之警詢錄音光碟播放結果，僅有1 秒鐘之畫面，其餘付之闕如（見本院卷第33頁），無從原音原影重現當時被告當時應訊內容。

然觀之被告上開警詢筆錄就被告爭執之部分為「（問：你於何時？何地？傷害王美泰。

）102 年1 月23日14時19分，於新竹縣新豐鄉○○路0 號明新科技大學旅館系廚藝助理辦公室傷害王美泰。」

，惟被告於警員追問傷害之細節時係供稱「（問：你是如何傷害王美泰？是否有持武器傷害？）我是利用右手毆打她的左臉頰。

我持有的布包有不小心碰到他。」

（見偵卷第6 頁），亦即被告於警詢係坦承曾徒手毆打告訴人臉頰且持布包不慎碰到告訴人。

所應審究者乃被告上開警詢筆錄所載被告右手曾毆打告訴人左臉頰暨被告所持布包曾不慎碰到告訴人等情，是否係製作警詢筆錄之警員故為不實之記載。

經查，被告在本院行準備程序自承有以手毆打到告訴人之臉部（見本院第24頁），且經本院勘驗告訴人拍攝之錄影光碟，其內確有被告打告訴人臉部之過程，並為被告所自承（見本院卷第34頁）。

況被告於偵查中亦供稱：「因為她的手一直撥，所以不小心手撥到她的臉，包包就整個滑過去」（見偵卷第39頁），是以被告上開警詢筆錄所載分別經被告於偵查中及本院行準備程序自承，難謂上開警詢筆錄係製作警詢筆錄之警員故為不實之記載，參照前揭說明，縱上開警詢之錄音錄影故障而僅有1 秒鐘之聲音及影像，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂被告警詢筆錄無證據能力。

三、就被告之子即證人古頌恩於警詢之證述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項 、第159條之2 分別定有明文。

經查證人古頌恩於警詢中之陳述對被告而言係被告以外之人於審判外之陳述，復不符合傳聞法則之例外規定，依首開刑事訴訟法第159條第1項規定，證人古頌恩於警詢中之證述對被告而言，屬無證據能力，自不得採為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告雖坦承徒手毆打告訴人臉部，惟矢口否認有何腳踹告訴人腿部及腹部等傷害犯行，辯稱略以：當天係因找不到其夫，始會前往告訴人辦公室問其夫下落，係因告訴人拿相機拍攝，其為不讓告訴人拍攝始會以手揮到告訴人云云。

惟查：㈠被告自承於上開時間在告訴人辦公室徒手打到告訴人臉頰，復據告訴人即證人王美泰於警詢及本院審理時指訴、證述在卷（見偵卷第10頁、本院卷第50頁），並有診斷證明書附卷可稽（見偵卷第23頁），且依告訴人拍攝之錄影光碟內容，其內確有：被告對告訴人表示「妳動了我丈夫10幾年，你要怎樣」，畫面顯示被告右手指著告訴人，接著右手往告訴人方向揮過去，聽到一聲拍打聲，畫面跟著晃動等情，此有檢察事務官製作之勘驗報告在卷可佐（見偵卷第35頁），並經本院當庭勘驗該光碟內容核與上開勘驗報告大致相同（見本院卷第70頁），被告雖辯稱係因不讓告訴人拍攝而以手不慎揮到云云，然被告係先痛叱告訴人動其夫10餘年後續以右手掌摑告訴人，已如前述，顯與被告所稱為阻擋拍攝而不慎揮到之辯詞不符，是以被告此部分所辯不足採信。

㈡告訴人王美泰⑴於警詢時指稱：我當時在接電話時，我同事古旻陞的太太施小玲就突然衝進我辦公室踹辦公室的桌椅，然後扯下我的電話，然後就拿包包打我的頭、臉，然後用腳踹我的腿跟肚子，又用手打我的臉，然後對方一看到我拿攝影機，就跟我說沒有打我，還問她的兒子說她沒有打我等語（見偵卷第10頁）；

⑵於本院審理時證稱「我當時在講電話，我的辦公室桌子沒有對著門，所以我講電話時沒有注意到誰進來，後來我講電話的過程當中，電話就突然被扯掉，接下來就被打臉，拿包包打到我的頭，還有用腳踹我的大腿、腹部，後來我被壓在辦公室，因為辦公室的空間很小，倒下去時我就看到辦公桌上有照相機，我就打開電源對著她。」

「我就拿著照相機對著她開電源，好像她說我要拍她，她就打我一巴掌，相機就在晃，也有拍到這一幕。

古頌恩原本都站在門口看著施小玲對我施暴，結果後來古頌恩看到我拿照相機，古頌恩就從門口移開，所以我有拍照他離開的影子。

後來我聽到施小玲問古頌恩有沒有打我，我沒有聽到古頌恩說什麼，我只聽到施小玲幫他說『我兒子說沒有』」（見本院卷第49-50 頁）。

㈢告訴人拍攝上開過程之光碟經檢察事務官勘驗後所製作之勘驗報告如下（見偵卷第35頁）：１、告訴人：你再試試看。

（被告兒子古頌恩站立在後方另一間教室內，面向告訴人）２、被告：你給我開，你給我開看看。

（古頌恩往畫面教室右方移動，影像離開畫面）３、告訴人：你試試看。

４、被告：你給我開看看。

５、告訴人：今天，今天是誰，今天是誰出手，我可沒有，我可沒有對你怎樣喔。

６、被告：妳動了我丈夫10幾年，你要怎樣。

（畫面顯示被告右手指著告訴人，接著右手往告訴人方向揮過去，聽到一聲拍打聲，畫面跟著晃動）７、告訴人：你再打，你再繼續打。

（畫面晃動，接著告訴人左手扶著左臉）８、被告：算了。

（被告轉身朝教室門口方向走，古頌恩此時出現在告訴人畫面中，跟隨在被告後方，畫面晃動，告訴人左手扶著左臉頰）９、告訴人：你再繼續打啊，你可以打啊。

（被告往門口方向離開，古頌恩跟隨在後）１０、被告：我不用打，我不用打。

（左手指著告訴人方 向）１１、告訴人：你過來啊，你過來啊。

１２、被告：ㄟ，我幹嘛打妳。

（被告已走出教室外，畫 面晃動）１３、告訴人：ㄟ，你剛才打我的都不算就對了喔。

（畫 面晃動，古頌恩走至門口處，被告臉朝教室內）１４、被告：對啊，我沒有打妳啊，兒子我有沒有打他？ （被告、古頌恩站立在教室門口，畫面晃動）１５、古頌恩：沒有。

（被告離開教室）１６、被告：對。

經本院當庭勘驗上開光碟內容結果，核與前揭勘驗報告大致相符（見本院卷第70頁）。

㈣雖證人古頌恩於本院審理時證稱「（被告問：你當時看到我和王美泰是什麼情形？）你進去的時候王美泰就一直要拿相機拍你，然後她一直把你手推開要拍你。」

「（被告問：最後我的反應怎麼樣呢？）最後你就一直不給她拍，後來可能有弄到她吧。」

「（被告問：有沒有打到她的臉？）好像有，可能有吧。」

（見本院卷第57-58 頁），然其所述告訴人把被告之手推開暨被告一直不讓告訴人拍致被告之手可能打到告訴人之臉等過程顯與上開勘驗光碟內容不符。

且被告已明確徒手毆打告訴人臉部，惟上開光碟內容卻顯現證人古頌恩於其母即被告詢問有無打告訴人時猶稱「沒有」云云，益明證人古頌恩所述乃迴護其母即被告之詞，不足採信。

㈤觀之證人即告訴人王美泰迭次清楚指稱被告確對其腳踹、掌摑，而掌摑部分確有前揭勘驗光碟報告足資證明，且診斷證明書記載被告係受有臉部挫傷、腹壁挫傷、左大腿挫傷之傷害（見偵卷第23頁），亦與告訴人所指遭被告腳踹大腿、腹部所能造成之傷勢相符，倘告訴人非親身見聞、感受，何以能如此正確、無誤地描述犯罪情境。

況依前揭勘驗光碟報告所載，告訴人第一時間即對被告表示「你再試試看」，倘被告未先動手傷害告訴人，何以告訴人會在第一時間即對被告表示「你再試試看」。

又證人古頌恩亦證稱其與被告至告訴人辦公室時告訴人當時正坐著在講電話等語（見本院卷第59頁），再依告訴人及證人古頌恩所繪製之現場圖顯示，告訴人當時應非正面面對其辦公室門口（見本院卷第76-77 頁），衡情在被告突然進入而告訴人在講電話之情形下，告訴人應無法在第一時間即能立即手持相機拍攝被告，是以在告訴人拿到相機拍攝被告之前應已遭被告傷害，否則應無由會在第一時間即對被告表示「你再試試看」。

㈥此外，復有上開光碟翻拍之相片10張存卷足憑（見偵卷第17-21 頁），是告訴人確因被告之毆打行為受有臉部挫傷、腹壁挫傷、左大腿挫傷之傷害等情，足堪認定，被告上開所辯，顯屬事後卸責之詞，洵無可採，本件事證明確，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，聲請簡易判決處刑書雖未論及被告以腳踹告訴人之腿部及腹部部分，惟被告此部分犯行，業經告訴人指訴、證述明確，且為被告傷害行為之部分行為，有接續之關係，本院自得併予審究，附此敘明。

被告接續以前揭方式毆打告訴人之行為，均係於密切接近之時間內為之，且侵害法益同一，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應論以實質上一罪之接續犯。

原審依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段判處被告拘役50日並諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告雖提起上訴認原審判決量刑過重且否認故意傷害告訴人等語，然按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。

在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

本件原審判決已考量被告係因懷疑丈夫與告訴人不正常交往而為傷害行為，告訴人所受傷害程度，暨被告未能與告訴人達成和解及犯後否認犯行等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準，尚無失當之處，被告空言爭執原審量刑失衡，執詞上訴，難認為有理由，應予駁回。

三、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其因丈夫與告訴人過從甚密而懷疑告訴人破壞其婚姻（見本院卷第85-86 頁之臺灣新竹地方法院檢察署檢察官不起訴處分書及本院竹北簡卷第13-17 頁被告丈夫與告訴人之相片20張），且其夫原擬與被告協議離婚而同意將名下之房屋過戶予被告，然事後竟向新竹縣竹北地政事務所聲明異議，此有離婚協議書及異議書在卷可參（見本院竹北簡卷第8-10頁），足認被告顯在婚姻破碎且其夫出爾反爾又尋夫無著一時氣憤下致罹刑典，經此偵、審程序及科刑教訓後，應知所警惕，而無再犯之虞，本院認原審對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑2 年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳韻中到庭執行職務。

中 華 民 國 102 年 11 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 楊數盈
法 官 王碩禧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 25 日
書記官 鄧雪怡
附錄法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。