臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,103,易,199,20150108,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度易字第199號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 劉杏
上列被告因業務侵占案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（102 年度偵緝字第486 號），本院受理後（本院審理案號：102 年度竹北簡字第455 號），認不應以簡易判決處刑，改依通常程序判決如下：

主 文

劉杏無罪。

理 由

壹、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告劉杏任職於鄧國興開設之國興烤鴨莊，擔任業務員，平時負責開車出售烤鴨，為從事業務之人，復前因公共危險案件，遭臺灣桃園地方法院檢察署通緝，於民國101 年11月22日上午11時許，駕駛公司所有車牌號碼00-0 000號自小貨車，載送烤鴨至台北士林區文化大學附近販售時，為警於台北市○○區○○路0 號查獲，竟意圖為自己不法之所有，將該日販賣烤鴨所得共新台幣（下同）2,612 元（依國興烤鴨莊規定，每賣出1 隻烤鴨，需繳還公司275 元，當日已賣出9 隻半，故需返還公司2,612 元）侵吞入己，並未連同剩餘之烤鴨交付給同事高森堂返還國興烤鴨莊。

因認被告劉杏涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。

貳、按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度台上字第2980號判決可資參照。

是本院既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知（如後述），則就卷內證據資料是否具有證據能力，即無庸予以論述。

叁、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

再認定犯罪事實，所憑之證據雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

次按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當（最高法院90年度台上字第1114號判決意旨參照）。

是倘行為人持有之物，業已因交付而移轉所有權予行為人，即非持有他人之物，尚不能遽論以侵占之罪。

肆、公訴人認被告劉杏涉有上開業務侵占罪嫌，無非係以：被告劉杏之自白、告訴人鄧國興之指述、證人高森堂之結證、國興烤鴨員工租車合約書、工作合約書、國興車輛租賃合約書、臺北市政府警察局101 年11月22日本市警交字第AEW434265 號舉發違反道路交通管理事件通知單、國興烤鴨莊帳目影本等為其論據。

伍、訊據被告劉杏固坦承上開聲請簡易判決處刑書所載之事實，惟被告亦供稱我是跟國興烤鴨莊批烤鴨，錢是等我回到公司後和國興烤鴨莊結算。

沒有賣完的烤鴨也是再回公司，沒有賣完的烤鴨我可以自己處分掉，但是1 隻烤鴨須繳回公司275 元。

我被警察查獲時，有打電話請同事將未賣完烤鴨和車子載回公司。

我和公司沒有約定烤鴨1 隻要賣多少錢，只要公司有收到1 隻烤鴨275 元就好，賣多少是我自己決定，只是公司提供小貨車和賣烤鴨的工具。

我是一時疏忽當天沒有給公司錢，只是我離開公司後有還1 萬元給公司，但是我覺得有和解就好了等語。

陸、經查：

一、被告於101 年11月22日上午11時許，駕駛國興烤鴨莊所有車牌號碼00-0000 號自小貨車，載送烤鴨至台北士林區文化大學附近販售時，為警於台北市○○區○○路0 號查獲，未將該日販賣烤鴨9 隻半之所得共2,612 元連同剩餘之10隻半烤鴨交付給同事高森堂返還國興烤鴨莊之事實，有證人即告訴人鄧國興於警詢、偵訊及本院審理時證述、證人高森堂於偵訊時之證述（見偵卷第6 至7 、40至41、62頁），並有國興烤鴨員工租車合約書、工作合約書、國興車輛租賃合約書、臺北市政府警察局101 年11月22日本市警交字第AEW434265號舉發違反道路交通管理事件通知單、國興烤鴨莊帳目附卷可佐（見偵卷第15至20頁），亦為被告所不爭執，此部分之事實，堪予認定。

二、告訴人鄧國興之國興烤鴨莊經營模式係由國興烤鴨莊提供貨車、鴨子以及全部的生財器具，教導與國興烤鴨莊簽約者技術，由簽約者把貨車開出去賣烤鴨，烤鴨對外售價由簽約者自行決定，國興烤鴨莊先將烤鴨批給簽約者，俟簽約者售出烤鴨後，再向簽約者收取每隻烤鴨275 元等情，有證人鄧國興於本院行訊問、準備程序及審理時之證述甚詳（見本院竹北簡字卷17至17頁背面、本院審易字卷第18頁背面、本院易字卷第48至49頁），復參以國興烤鴨莊係將貨車以租賃方式交予被告，並於合約書上載明貨車係出租，國興烤鴨莊不負連戴（應為「帶」）責任等情，有國興烤鴨員工租車合約書、工作合約書、國興車輛租賃合約書附卷可參（見偵卷第15至18頁），另告訴人鄧國興亦證述被告為業務，非員工，沒有投保勞健保。

烤鴨先批給被告，為了方便被告，等被告賣完烤鴨時有現金，再付給公司，也就是先拿烤鴨再付款。

烤鴨價錢由被告自己決定，也無規定被告要去哪裡賣烤鴨。

被告可以將烤鴨賣掉，或以自己家裡要用烤鴨的名義，將烤鴨使用掉，只要隔天把賣掉的烤鴨每隻275 元給我即可等語（見本院竹北簡字卷17頁背面、本院審易字卷第18頁背面、本院易字卷第49、50頁），堪認被告既非告訴人鄧國興之員工，僅係告訴人鄧國興之業務，告訴人鄧國興對於被告並無指揮監督之權限，被告向告訴人鄧國興之國興烤鴨莊租賃貨車在外販售烤鴨，並可自行訂定烤鴨售價，亦可自由處分烤鴨，可見被告在外販售烤鴨係以自己名義對外販售，嗣後再與告訴人鄧國興結算，被告對於烤鴨有使用、收益、處分之權限，是被告在向告訴人鄧國興批進烤鴨時，烤鴨之所有權即已移轉予被告，甚為明確。

被告既已取得烤鴨所有權，基於所有權人地位販售烤鴨予不特定人，其販售烤鴨取得之金額，亦歸屬被告所有，則縱被告事後未依約定給付9 隻半烤鴨之金額予告訴人鄧國興，亦僅係民事債務不履行責任而已，尚與因業務而持有他人之物之要件不合，實難據此論以業務侵占罪。

至於證人鄧國興雖於本院審理時證述烤鴨所有權及批價範圍內價金所有權係證人鄧國興所有等語（見本院易字卷第48頁背面），惟此部分之證述係證人鄧國興主觀上之認知，烤鴨所有權之歸屬仍須依法律要件認定，因烤鴨所有權業已移轉予被告，詳如前述，自難僅憑證人鄧國興此部分之證述，即為不利被告之認定。

三、再者，被告為警查獲時，即有電話通知證人高森堂將貨車上之烤鴨載回交給告訴人鄧國興等情，有證人高森堂於偵訊之證述及證人鄧國興於本院審理時之證述甚詳（見偵卷第65頁、本院易字卷第49頁背面），可見被告亦有意將烤鴨歸還予告訴人鄧國興，另參以被告與告訴人鄧國興係約定隔日結算之往來方式，被告當時因公共危險案突遭警帶回警局調查，而未將9 隻半烤鴨金額一併交予證人高森堂，則被告主觀上亦可能係欲隔日再與告訴人鄧國興結算或因突遭警查獲一時疏忽而未一併交予證人高森堂，被告是否具有不法所有之意圖，顯有疑義。

況以被告立即通知證人高森堂載回烤鴨之情事觀之，未賣出之10隻半烤鴨價值高於已賣出9 隻半烤鴨之價金，被告倘有不法所有之意圖，實無必要囑託證人高森堂交還價值較高之烤鴨予告訴人鄧國興，而將價值較低之9 隻半烤鴨價金侵占入己之理。

是依卷內證據資料，亦難認定被告主觀上具有意圖為自己不法所有之侵占故意。

柒、綜上所述，依卷內證據資料尚不足以證明被告主觀上有何不法所有之意圖，被告客觀上亦非持有他人之物，亦無易持有為所有之行為，實難認定被告有業務侵占之犯罪事實。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指業務侵占或其他犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，本件既不能證明被告犯罪，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉慧到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 吳宗航
法 官 王碩禧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
書記官 李艷蓉