臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,103,易,205,20140821,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度易字第205號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 陳智豪
上列被告因妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103 年度偵緝字第170 號），本院受理後（本院審理案號：103 年度竹簡字第494 號），認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並判決如下：

主 文

陳智豪無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陳智豪係新竹後備指揮部所屬後備軍人，明知後備軍人有接獲召集訓練之可能及召集令將會送達其戶籍地或其陳報之居住地址等情，竟基於意圖避免召集之故意，明知退役後從未於新竹縣新豐鄉青埔子5 之25號之戶籍地址居住，仍無故不依規定申報遷出，且未依規定申報居住地址，致使新竹後指部所發指定其應於民國102 年8 月30日上午8 時許，前往新竹縣湖口鄉○○路0 段00巷00號長安營區報到之教育召集令，於102 年8 月16、18日送達至其上址戶籍地，因其未居住上址致召集令無法送達，其亦未依規定按時前往上揭營區報到，無故逾應召期限2 日未報到參加該次教育召集，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報罪嫌，應依同條例第6條科刑等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30 年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可資參照；

再刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明(最高法院100年度臺上字第4036號判決參照)。

三、有關證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決參照），合先敘明。

四、公訴人認被告涉有上開妨害兵役罪嫌，乃以：被告於偵訊時之供述、新竹後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、精誠甲字第230504號教育召集令（召集令編號0426號）、新竹後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、召集令交付通知暨照片、新竹後備指揮部教點召歷史資料、內政部入出國及移民署服務事務大隊新竹市服務站102 年10月30日移署服竹市庭字第0000000000號函影本及法務部戶役政連結作業個人基本資料查詢表各1 份，資為論據。

訊之被告固不否認其有未依規定申報住居處所遷移及召集令無法送達之事實，惟堅決否認有逃避教育召集之意圖，辯稱：伊於退伍後，才發現父親、哥哥已遷離原戶籍地，原戶籍地也已經由他人承租，嗣後伊跟著老闆作水電，全台跑，沒有固定住所，也無法遷徙戶籍，伊是沒有收到召集令，沒有要逃避教育召集之意等語。

五、查本案被告於100 年6 月30日退伍而為新竹後備指揮部列管之後備軍人，且設籍在新竹縣新豐鄉○○村○○○0 ○00號，惟其退伍後未居住該處，復未依規定向主管單位申報，致使新竹後備指揮部所發，指定其應於102 年8 月30日上午8時，前往新竹縣湖口鄉○○路0 段00巷00號「長安營區」報到之102 年7 月11日精誠甲字第230504號編號426 號教育召集令無法送達予被告，亦致被告未依規定按時前往上揭營區報到等情，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦白承認（見臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵緝字第170 號卷【以下簡稱偵緝卷】第11頁、第23至24頁，本院103 年度易字第205 號卷【以下簡稱本院卷】第9 至17頁），另有新竹後備指揮部102 年8 月30日精誠甲字第230504號教育召集令〈編號：0426〉1 份（見臺灣新竹地方法院檢察署102 年度他字卷【以下簡稱他字卷】第3 頁）、召集令交付情形紀錄表、新竹後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表各1 份、新竹後備指揮部列管後備軍人召集令交付通知照片2 張（見他字卷第4 頁、第5 頁、第6頁）、內政部入出國及移民署服務事務大隊新竹市服務站102 年10月30日移署服竹市庭字第0000000000號書函1 份（見他字卷第7 頁）、新竹後備指揮部教點召歷史資料〈陳智豪〉1 份（見他字卷第8 頁）、法務部戶役政連結作業系統〈陳智豪〉1 份（見偵查卷第6 頁）、被告陳智豪全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果3 紙（見本院卷第5 至7 頁）在卷可稽，此部分堪信屬實。

六、惟按：

（一）妨害兵役治罪條例之訂定，係為避免意圖規避、投機取巧而違反兵役法上應履行服役義務之徹底推行，為一行政刑法，其仍有刑法第12條規定者之適用。

又參以91年6 月26日修正前後之妨害兵役治罪條例第10條第1項之構成要件，舊法係規定「後備軍人有左列行為之一者，處．．．」，新法則規定「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處．．．」，新增「意圖避免召集處理」之構成要件，其立法說明即在使本條項之構成要件更加明確化，亦即其可罰之前提乃在於行為人有避免召集處理之主觀上意圖，其中為了確保國家兵員召集制度之順利運作，更於該條項第3款課予後備軍人居住處所遷徙時應向召集機關為申報之義務，使兵員召集機關得以掌握後備軍人動態並據以擬定召集業務，又同條第3項雖規定「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，分別依第5條或第6條科刑，似係將行為人之主觀意圖予以擬制，惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第一項之罪」即第10條第1項之罪，或所據以科刑之第5條、第6條之規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為的重要基礎均在行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別構成要件時，行為人所為有危害於兵役召集之行為，方有可罰性。

進一步言，縱使後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達之事實，惟倘無積極證據足證其有避免召集處理之意圖者，仍非該當於該罪之構成要件，此即為大法官會議釋字第517 號解釋文所揭櫫「至妨害兵役治罪條例第11條第3項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨之所在。

則妨害兵役治罪條例第10條第3項之罪既係以犯第1項之罪為前提，自難排除上開增列要件之適用，雖修正後之條文仍保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，自應依新修正之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件（最高法院92年度臺非字第404 號判決意旨參照）。

（二）次按刑事法上「意圖」與「故意」，兩者為不同層次構成要件要素；

亦即刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思，其中決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，然於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成犯罪內容之一部分，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年度臺上字第4798號判決意旨參照）。

準此，妨害兵役治罪條例第10條第1項規定必須有「避免召集處理之意圖」，即後備軍人縱使對「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意外，尚須其遷移居住處所，未依規定申報之目的，存有「避免召集處理之意圖」之主觀不法要素，始足當之。

而該條第3項規定「後備軍人犯第1項之罪」，即該項之罪仍須具備第1項之罪的構成要件，亦即仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，始有適用之餘地，並非後備軍人一有居住處所遷移，無故不依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以避免召集論」。

又後備軍人之戶籍遷徙或住址變更時，固應依後備軍人管理規則第7條第2款、第15條等規定，向主管單位申報異動登記，然一般國民對於此項行政法規，或因智識程度不佳不知應為申報，且現代社會，一般人或因工作、就學、躲債、避仇、通緝逃亡等眾多因素，未居住於戶籍地或未申報居住處所遷移者所在多有，其原因眾多，要非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自難僅憑有未依規定申報居住所遷移之客觀事實，即遽以認定後備軍人遷移居住地必出於「意圖避免召集處理」而為之，進而掏空該罪主觀構成要件之認定，違反罪刑法定主義之基本精神。

（三）依前開說明，本案被告固有居住處所遷移，未依規定申報，致使前開教育召集令無法送達之事實，然尚難依此推認被告遷離上址戶籍住處時未依規定申報居住處所遷移之原因、動機為何，甚且進一步遽認被告主觀上即係基於意圖避免召集處理所為。

另查，本案被告、其兄陳慈恩、及其父原同住於「新竹縣新豐鄉○○村○○○0 ○00號」，並設籍於此處，嗣於被告服役期間，陳慈恩及其父先後遷徙至其他處所居住，然未通知被告，被告退伍後，發現原戶籍地已由他人承租，經與陳慈恩聯繫後，始知悉陳慈恩與其父早已遷離之事實，然因原戶籍地尚有渠等妹妹「陳美如」設籍，無法蒐集資料，故任戶長之陳慈恩未能辦理將戶籍遷出該處之舉，而被告於退伍後即因工作緣故，隨水電行老闆劉政國四處至全台工地承接工作，並無固定居所，至102 年年底至103 年年初間，始與陳慈恩同居於新竹縣竹北市○○○街000 號5 樓之1 地址，嗣因本案被告遭檢察官起訴，陳慈恩始協助辦理將其與被告之戶籍由「新竹縣新豐鄉○○村○○○0 ○00號」遷出，並遷入「新竹縣竹北市○○○街000 號5 樓之1 」之手續等情，有證人陳慈恩、劉政國於本院審理中之證述在卷可稽（見本院卷第9 至17頁），而被告原戶籍地「新竹縣新豐鄉○○村○○○0 ○00號」於101 年1 月5 日起，即已由屋主出租予與被告無親屬關係之陳榮盛等人承租，亦有新竹縣政府警察局竹北分局103 年5 月27日竹縣北警保字第0000000000號函暨檢附之後湖派出所警員余泰宏103 年5 月22日職務報告、房屋租賃契約書影本各1 份（見本院第494 號卷第12頁、第13頁正面、第13頁背面至14頁正面）、全戶戶籍資料查詢結果2 份（見本院卷第5 至7 頁、第19-1至19-3頁），顯見被告辯稱其退伍前不知道戶籍地已不能居住，退伍後又係因工作及其他因素，致未能遷徙戶籍等情，非全無憑據。

則被告於退伍前，並不知悉其家屬已由原戶籍地遷出，難以此認定被告為逃避退伍後之教育召集，而被告於100 年6 月30日退伍後，即未實際居住戶籍地，距本案召集令之送達有約2 年以上時間，被告是否為逃避2 年後之教育召集，而預先搬離該戶籍住所而另在他處居住，亦非無疑；

又縱認被告對於居住處所遷移而未依規定申報乙情，有所認知並容任其發生，而具備構成要件之故意，然前開構成要件故意，並不等同於本罪所定「避免召集處理之意圖」，亦不得跳躍式地逕行認定行為人具有「避免召集處理之意圖」。

五、綜上所述，公訴人所舉之前開證據方法，尚不足以證明被告主觀上確有避免教育召集之意圖；

此外，本院復無其他積極證據足資證明被告有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，本案尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」之原則，即難據以為被告不利之認定。

則被告避免召集之意圖既無法證明，自難遽論以妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪，本案既不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第451條第4項第3款、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張瑞玲到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
刑事第六庭 法 官 張詠晶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉蘭
中 華 民 國 103 年 8 月 22 日