臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,104,易,185,20150831,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度易字第185號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 陳紅仙
選任辯護人 錢炳村律師
蘇哲民律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104年度偵續字第21號），本院判決如下：

主 文

陳紅仙犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。

事 實

一、陳紅仙為莊虎龍配偶楊洪美之表姊，陳紅仙因見莊虎龍年邁可欺（莊虎龍係民國14年6月間出生），乃意圖為自己不法之所有，基於接續之詐欺犯意，於99年4月14日，在莊虎龍位於新竹縣湖口鄉○○路0段00巷00號之住處，與陳紅仙姑母陳如會（陳如會為莊虎龍岳母、楊洪美母親）共同向莊虎龍佯稱陳紅仙欲成立清潔公司，亟需資金，致莊虎龍陷於錯誤，而於當日隨陳紅仙、陳如會至中華郵政公司湖口鐵騎郵局，提領新臺幣（下同）60萬元交予陳紅仙及陳如會（陳如會所涉部分，現由本院104年度易字第122號審理中）。

陳紅仙復承上詐欺犯意，於99年4月14日後某日，在莊虎龍上開住處，向莊虎龍佯稱會照顧莊虎龍日常生活、過世後祭祀等事宜，願擔任莊虎龍乾女兒等語，以取得莊虎龍信任，又接續於99年12月7日、22日、24日及101年12月27日，在莊虎龍上開住處，向莊虎龍佯稱上開清潔公司之成立、購置設備及投資標案等均缺乏資金，亟需資金，致莊虎龍陷於錯誤，而於99年12月7日、22日、24日及101年12月27日隨陳紅仙至上開郵局，提領或匯款50萬元、70萬元、230萬元及300萬元交予陳紅仙（其中68萬元係莊虎龍委託陳紅仙購買墓地所用，該部分由本院不另為無罪之諭知），陳紅仙計詐得642萬元，嗣莊虎龍發覺有異，始知受騙。

二、案經莊虎龍、楊洪美訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、本件被告陳紅仙之供述，被告及其辯護人並未主張係以不正方法取得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於警詢及偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。

查本案被告以外之人於警詢及偵查中之指訴、證述，暨卷內以其等記載為內容之文書證據，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然被告及其辯護人就上開被告以外之人之審判外之陳述，於本院審理中並不爭執證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議；

而本院審酌該等證人之證述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

三、至本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告及其辯護人於本院均未主張排除該非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不可信之情況，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳紅仙固不否認有於上開時、地自告訴人莊虎龍處取得共計710萬元，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊原本計劃與友人彭美君、卓可文合夥經營清潔公司，約定每人出20萬元、總計60萬元，但因伊出資部分尚不足10萬元，陳如會遂帶伊向告訴人莊虎龍借錢，嗣後陳如會告知伊告訴人莊虎龍要伊和陳如會一起合夥，陳如會2股、伊1股，告訴人莊虎龍會幫忙出全部60萬元，99年4月14日告訴人莊虎龍提領60萬元交給陳如會，但陳如會只給伊10萬元，後來也反悔不要和伊合夥開清潔公司。

後來伊經常到告訴人莊虎龍家中幫忙打掃煮飯，99年12月7日是因為伊大陸父親生病，因此向告訴人莊虎龍借款50萬元，99年12月22日是因為伊大陸的房子漏水，向告訴人莊虎龍借款70萬元，99年12月24日是因為大陸的妹妹生病，向告訴人莊虎龍借款230萬元，這些錢都匯回大陸老家，101年12月27日告訴人莊虎龍給伊300萬元叫伊幫他買墓地，剩餘的錢用來照顧墓地，伊並無詐欺告訴人莊虎龍之情云云。

經查：

㈠、告訴人莊虎龍於99年4月14日自其郵局帳戶提領60萬元交予被告及陳如會，由被告取得其中10萬元、陳如會取得其中50萬元；

告訴人莊虎龍復分別於99年12月7日、22日、24日自其郵局帳戶提領或匯款50萬元、70萬元、230萬元交予被告；

再於101年12月27日分別提領及匯款40萬元、260萬元交予被告等情，業據告訴人莊虎龍、楊洪美指述明確（見他字卷第24至29頁、第24至26頁、第71至73頁、偵續字卷第15至17頁、本院審易字卷第17至18頁、本院訴字卷第13至18頁、第29至43頁），並有告訴人莊虎龍湖口鐵騎郵局00000000000000號帳戶客戶歷史交易清單附卷可稽（偵卷第15至17頁、第31至34頁），則該部分之事實，堪予認定。

㈡、被告與陳如會於99年4月14日共同向告訴人莊虎龍佯稱被告欲成立清潔公司，告訴人莊虎龍因而自其帳戶提領60萬元交付予被告及陳如會，由被告取得其中10萬元，陳如會取得其中50萬元；

被告復繼續向告訴人莊虎龍佯稱上開清潔公司之成立、購置設備及投資標案均需資金，告訴人因而分別於99年12月7日、22日、24日及101年12月27日自其帳戶提領或匯款50萬元、70萬元、230萬元及300萬元予被告陳紅仙，惟被告實際上均未將所取得之上開款項用以成立、經營清潔公司等節，業據證人即告訴人楊洪美、莊虎龍於警詢、偵查中證稱：99年4月14日陳如會、陳紅仙至莊虎龍住處，一開始陳紅仙跟莊虎龍說她要開清潔公司，資本額60萬元，她和另外2人各出資20萬元，但她只有10萬元，所以要向莊虎龍借10萬元，莊虎龍說乾脆將另二人退掉，自己出60萬元借給陳如會、陳紅仙，陳如會二股、陳紅仙一股，每股二十萬元，當日陳如會、陳紅仙帶莊虎龍去郵局提領現金60萬元，領出後交給陳如會，陳如會拿其中10萬元給陳紅仙，因為是親戚沒有簽任何書面，當時也沒有給我們看任何公司成立的文件。

99年12月7日陳紅仙又到莊虎龍住處，說他先前給的60萬元，陳如會只給她10萬，還欠50萬元，所以當日莊虎龍至郵局領50萬元給陳紅仙。

99年12月22日陳紅仙跟莊虎龍說清潔公司要買設備，跟說虎龍借300萬元，分別在99年12月22日、24日帶莊虎龍至郵局提領70萬、230萬元，領出來的錢都給陳紅仙拿走，101年12月27日陳紅仙又跟莊虎龍說清潔公司標到案子需要300萬元押金，又找莊虎龍借300萬元，陳紅仙當日帶莊虎龍至郵局領40萬，再匯款260萬元給陳紅仙帳戶等語（見他字卷第24至29頁、偵字卷第24至26頁）。

證人即告訴人莊虎龍於偵查中證稱：99年4月份的60萬元是她說要開清潔公司，沒資金要跟我借錢，我和陳紅仙、陳如會一起去郵局，我領給他們的。

後面650萬元是陳紅仙說要開清潔公司，要錢也要人等語（見偵續字卷第15至17頁）；

復於本院審理期日證稱：被告就是說她要開清潔公司，所以之後所有拿錢的理由都是跟清潔公司有關，她說要買設備、機器，要叫工、貼工，標到案子要給押金，因為我覺得她是親戚不會騙我，陳如會又是我太太的媽媽，所以我才會相信等語（見本院訴字卷第40頁背面至第41頁），則告訴人莊虎龍確係因被告向其佯稱欲成立清潔公司，及清潔公司購置設備及投資標案有資金需求，因而提領上開金額交予被告，應屬明確。

㈢、再據證人陳如會於警詢、偵查中證稱：當時是陳紅仙要跟我借10萬元，我帶她去找莊虎龍借，陳紅仙騙莊虎龍說借錢是成立清潔公司和公司相關花費，本來就沒有要成立清潔公司，因為她當時跟我說她借錢自己用，沒說要開公司，我不敢跟莊虎龍說陳紅仙是騙他的，因我怕陳紅仙借不到10萬元，後來我和陳紅仙、莊虎龍一起去郵局領60萬元，我只給陳紅仙10萬元，剩下50萬元我保管，因為我怕還給莊虎龍會被他發現陳紅仙是騙他的，我打算等陳紅仙還我10萬元以後，將60萬元一起還給莊虎龍，但陳紅仙一直沒有還我。

之後650萬元的事情我不清楚，當時我回大陸。

陳紅仙後來跟我說她騙莊虎龍100多萬元，她拿30萬元給我，要我去瞞莊虎龍，說加上我之前保管的50萬元，陳紅仙開一張90萬元的收據給我簽，但我實際上只拿到81萬3000元等語（見他字卷第26至28頁、偵字卷第27至29頁、第39至43頁），並有被告所開立、記載陳如會已收取90萬元之收條1紙在卷足憑（見他字卷第8頁），堪認被告自始即無經營清潔公司之確切計劃，仍佯稱因成立、經營清潔公司所需而向告訴人詐取上開金錢，嗣後為隱瞞告訴人莊虎龍實情而交予證人陳如會30萬元，是其主觀上確有詐欺告訴人莊虎龍之犯意，至為明確。

㈣、被告雖辯稱其確實有計劃與友人彭美君、卓可文合夥經營清潔公司而向告訴人莊虎龍借款，告訴人莊虎龍交付伊與陳如會60萬元，並要求伊與陳如會共同經營清潔公司，其中50萬元係由陳如會取得，伊僅取得其中10萬元，嗣因陳如會反悔不願意經營，故清潔公司無法成立，惟伊並無拿30萬元要陳如會幫忙隱瞞，30萬元是伊借給陳如會的款項；

伊復陸續向告訴人莊虎龍借款50萬元、70萬元、230萬元及300萬元，係因伊大陸的家人生病、伊大陸的房子漏水，所借得之款項均匯回大陸老家，並無欺騙告訴人莊虎龍之情云云，惟告訴人莊虎龍復於本院審理時已明確證稱：被告從來沒有跟我提過她父親生病的事情，也從來沒有跟我講過她老家房子破了，要修房子等語（見本院訴字卷第40頁背面至第41頁），被告上開辯詞，亦與前述證人即告訴人莊虎龍、楊洪美及證人陳如會證述內容不符，被告就其確實有與友人合夥開設清潔公司，以及係因大陸家人生病、修繕房屋需求而向告訴人莊虎龍借款等節，復無法提出任何證據為其佐證，其空言所辯已難採信。

況倘被告所辯其借款60萬元係為與友人合夥經營清潔公司一情為真，何以在其友人確定不願繼續經營清潔公司後，被告仍未立即向告訴人莊虎龍說明此事、亦未將所借得之金額返還予告訴人莊虎龍？倘被告確實係因大陸家人及修繕房屋之需求向告訴人莊虎龍借款，何以被告針對借得上開高額款項之確切用途、匯兌方式及流向均表示不復記憶，而無法具體說明？又被告另辯稱其交予陳如會之30萬元係借款，而非為了讓陳如會向告訴人莊虎龍隱瞞實情云云，惟被告既已因資金短缺而多次向告訴人莊虎龍借款，此情亦為陳如會所明知，陳如會有何必要再向被告借款？在在皆與常情不符，顯見被告上揭所辯係臨訟卸飾之詞，殊不足採。

㈤、綜上所述，被告上開所辯，均係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告詐欺犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

二、新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又法律變更比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷，最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例可供參考。

查被告陳紅仙行為後，刑法第339條規定，業於103年6月18日修正公布，並於103年6月20日起施行，刑法第339條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之」；

修正後之刑法第339條改為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之」，經比較新舊法之結果，自以修正前刑法第339條第1項之規定較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第339條第1項論處。

三、核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。次按所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。

查被告本件先後5次向告訴人莊虎龍詐取財物之行為，雖有時間上的間隔，但係在同一犯罪計畫下，基於一詐欺之犯意而為之，各行為在客觀上之獨立性甚為薄弱，依一般社會健全概念，難以個別強行區分，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，自屬接續犯而論以一個詐欺行為。

四、爰審酌被告正值青壯，不思以己力正當獲取財物，為獲取不法利益，竟利用告訴人莊虎龍年事已高、思慮不周，設計詐取告訴人莊虎龍多年來之積蓄，詐取之金額高達642萬元，足見被告本案之犯罪情節非輕，造成告訴人莊虎龍之損害非微，犯後猶否認犯行，多方飾詞狡卸，迄今僅返還26萬元（見本院訴字卷第56至57頁），且未與告訴人莊虎龍達成和解，態度難稱良好，兼衡被告高中畢業之智識程度，現在台灣育有1女，從事麵包工作，月收入約2萬餘元，暨其犯罪之目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。

五、公訴意旨另認告訴人莊虎龍於101年12月27日交付予被告之300萬元，其中68萬元亦屬被告詐欺所得等語。

經查，告訴人莊虎龍於101年12月27日提領300萬元交予被告後，被告有於102年5月15日以68萬元價金購買桃園市楊梅區之墓地1筆，有土地買賣契約書附卷可參（見偵字卷第49至54頁），證人即告訴人莊虎龍於偵查中證稱：地是我要買的，請陳如會、陳紅仙幫我看地，後來到家裡簽約時是陳紅仙簽的等語（見偵字卷第71至73頁）；

證人即負責辦理本件土地買賣之地政士譚少玲於本院審理時證稱：本件墓地買賣是我辦理的，在102年5月15日簽約，簽約前幾天是被告打電話給我，說他們前幾天有和一個老師去看這塊墓地，請我當天早上跟他們談一下，到伯伯家時有看到一位伯伯及被告，我記得那位伯伯年紀超過70歲，操外省口音，身體狀況還好，我們坐在靠門的那邊的桌子，我坐在內側跟他們談，他們說要買這塊墓地，問我們多少錢願意賣，希望越便宜越好，最後以68萬元成交，我有問他們簽約及過戶名義人要寫誰，被告和伯伯談論後決定以被告名義簽約和過戶，我說若是簽約和過戶名義人都寫被告的話，以後所有事情都會找被告，問被告經濟方面有沒有問題，因為這塊墓地是伯伯要使用的，被告說沒有問題，伯伯已經給她一部分錢了等語（見本院訴字卷第31頁背面至32頁），堪認告訴人莊虎龍於101年12月27日交予被告之300萬元，其中68萬元係用於委請被告購買墓地之用，是告訴人莊虎龍就該部分金額係用於購買墓地一節確實知悉，並非因陷於錯誤而交付，則該部分金額68萬元應自被告所詐取之金額內扣除，起訴意旨認定該部分詐取之金額為300萬元，就其中68萬元部分，尚屬無法證明，惟起訴意旨既認此部分與上開論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃怡文到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊麗文
法 官 林哲瑜
法 官 林宗穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 陳紀語
附錄本案論罪科刑實體法條全文：
修正前刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。