臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,104,訴,120,20150804,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度訴字第120號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 劉宗軒
上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度偵字第10859 號），本院認不宜以簡易判決處刑（104 年度竹簡字第73號），改依通常程序，並判決如下：

主 文

劉宗軒無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告劉宗軒擔任係址設新竹市○○路0 段000 號「非常越養生會館」（下稱上開會館）之現場負責人，負責接待客人、介紹消費方式及收取費用等工作，其於民國103 年9 月24日晚上，基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，在上開會館內，媒介、容留證人即店內女子范氏姮與不特定男客從事俗稱「半套」（即由女子撫摸男客之生殖器直至射精）之猥褻行為。

服務方式略以：半套每次代價新臺幣（下同）1,500 元，由被告抽取400元，其餘則歸范氏姮所有，以此方式媒介、容留以營利。

適證人即員警黃智偉於103 年9 月24日晚上10時5 分許，佯裝男客至上開會館，被告竟媒介、容留證人范氏姮與證人黃智偉在上開會館之包廂內從事「半套」之性交易，為證人黃智偉當場表明身分而查獲。

因認被告涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介罪嫌等語。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段方規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

是以本件被告經本院認定不能證明犯罪者，即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，其次，依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例參照）。

四、公訴意旨認被告涉犯刑法第231條第1項之圖利容留、媒介猥褻罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人范氏姮於警詢及偵查中之證述、證人即新竹市警察局第一分局樹林頭派出所員警黃智偉於偵查中之證述、新竹市警察局第一分局樹林頭派出所員警103 年9 月24日偵查報告、現場蒐證光碟及錄音譯文各1 份、新竹市警察局第一分局103 年9 月24日臨檢紀錄表、新竹市政府103 年7 月7 日府產商字第0000000000號函、查獲現場照片10張為其論據。

五、訊據被告固不否其係上開會館之現場負責人，負責接待客人、介紹消費方式及收取費用等工作；

上開會館有聘僱證人范氏姮；

證人黃智偉於103 年9 月24日晚上10時5 分許，佯裝男客至上開會館查緝。

惟堅決否認有何妨害風化之犯行，辯稱：上開會館之員工並沒有從事性交或猥褻之行為，會館也有規定不可以從事之，客人進來時，我們也會跟他們說這裡沒有提供「半套」、「全套」服務；

若有提供「半套」、「全套」服務，一定會有門來區分，不是像上開會館只用布廉圍起來等語（見本院竹簡字卷第10頁反面、第23頁）。

經查：

(一)被告係上開會館之現場負責人，負責接待客人、介紹消費方式收取費用等工作；

上開會館有聘僱證人范氏姮；

證人黃智偉於103 年9 月24日晚上10時5 分許，佯裝男客至上開會館查緝等情，業據證人黃智偉於偵查中及本院審理時、證人范氏姮於警詢、偵查中、本院訊問及審理時證述明確（見臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵字第10859 號卷，下稱偵字卷，第8 至10頁、第33至34頁、第41至43頁；

本院竹簡字卷第21頁反面至第23頁；

本院訴字卷第21至32頁），並有偵查報告、錄音譯文、新竹市警察局第一分局103 年9 月24日臨檢紀錄表及其附表各1 份、現場照片12張在卷可佐（見偵字卷第4 至5 頁、第11至13頁、第21至26頁），亦為被告所不否認，堪以認定。

(二)證人范氏姮於警詢中陳稱：我在上開會館擔任服務小姐，工作項目為純按摩，按摩1 次70分鐘以1,000 元計算，我與上開會館分別分600 元、400 元等語（見偵字卷第8 頁反面、第9 頁反面），又於偵查中證稱：我在上開會館之工作內容為純按摩，按摩70分鐘1 節向客人收取1,000 元，其中我拿700 元，剩下300 元是上開會館拿等語（見偵字卷第33頁），復於本院審理時證稱：被告跟我說工作內容為按摩，70分鐘收取1,000 元，我與上開會館原先是55分帳，1 個月後因為有分紅，就變成64分帳，沒有到73分帳等語（見本院訴字卷第28頁、第31頁），由證人范氏姮之上開證詞可知，上開會館並未要求證人提供「半套」服務，亦未有規定「半套」服務之收費方式，故難認被告與證人范氏姮間有1 次收費1,500 元之「半套」服務協議或約定，而被告有何容留、媒介猥褻以營利之意圖。

(三)證人黃智偉於偵查中證述：103 年9 月24日新竹市警察局第一分局執行掃黃勤務，針對轄區內越南護膚店及看起來可能涉及色情的按摩店，當天有到上開會館查緝，我當天晚上8時許進入上開會館，被告主動開口詢問我是否要按摩，並帶我到2 樓0 號包廂，被告叫我坐一下，他去安排小姐，約5分鐘後就來證人范氏姮掀開門簾，詢問我是否可以讓他為我服務，我回答可以，證人范氏姮就將上開會館提供的褲子放在按摩床上讓我換上，他去準備按摩物品，之後我們的對話就如同錄音譯文；

上開會館的服務人員都得穿短窄裙、洋裝為主，正常的按摩店按摩師都是穿著寬鬆的褲子，但當天幫我按摩的證人范氏姮是穿短窄裙，且他還說是公司的制服；

證人范氏姮不論是我趴下或仰躺都會將他的手刻意放在我的大腿內側停留，不時還會用手指去摳我大腿內側皮膚；

證人范氏姮說半套服務的錢是直接給他等語（見偵字卷第42至43頁），又於本院審理時證述：當天是因為長官安排才去上開會館，我進入上開會館後，被告問我「是否為第1 次來」，我回答「是」，被告就安排我到2 樓最右邊的房間，並跟我說會安排小姐，後來證人范氏姮進來，問我說「他服務可以嗎」，我說「可以」，他就叫我換穿他們提供的褲子，在按摩的過程中，我有問證人范氏姮「有沒有其他的」，他回答說「當然有，怎麼會沒有」，我說「那是什麼」，他跟我講說「一般一般」，我再跟他確認一次，他說是「一半一半」，然後我問「什麼是一般一般」，他說「就是那個，這麼不能說的很明」，接著我說「這個要多少錢」，他用手比「5」給我看，後來我說「是5,000 」，他說「不是，是500 」，在這個過程中，證人范氏姮不斷地用手指尖在我身體、鼠蹊部以及屁股股溝上一點的部位遊走，後來因為差不多，我就通知外面的同事進來查緝；

證人范氏姮的意思是說「半套」服務的錢是他們收，但他們是否會跟上開會館拆帳，我不知道；

被告沒有跟我說上開會館的營業情形、項目等語（見本院訴字卷第21頁反面、第23頁、第24頁），證人黃智偉的證詞固然前後相符，惟未能證明被告與證人范氏姮間有由證人范氏姮從事「半套」服務及收費的協議或約定，自難僅憑證人黃智偉之片面指訴為被告有罪之唯一論據。

(四)依證人黃智偉於103 年9 月24日所錄得與被告、證人范氏姮對話之錄音光碟過程：（「黃」為證人黃智偉、「劉」為被告、「范」為證人范氏姮）１、03:07至04:00部分劉：你好，有認識的嗎？黃：對啊。

按摩的嗎？劉：你有要找認識的嗎？黃：沒有。

劉：來，請坐，不曾來過是嗎？黃：對。

劉：我們這邊70分鐘1,000元。

黃：70分鐘1,000元？劉：對、對。

黃：鞋子放這邊？劉：對，隨便放就好，我帶你上去。

來稍等一下，我來去安排一下，冷氣開起來沒關係。

黃：你們這有煙灰缸嗎？劉：有，我等一下拿給你。

裡頭不能放煙灰缸。

２、32:35至37:49部分黃：你們店裡70分鐘1,000元？范：對啊。

怎麼了？黃：有其他的嗎？范：你覺得呢？黃：我不知道才問的。

范：當然有啊，來這種店怎麼會沒有。

黃：啊？范：我說來這種店怎麼會沒有。

黃：費用怎麼算？范：嗯，其他的像這種店的都是一樣。

黃：像這樣越南的我是第一次來，所以不知道。

范：一半一半。

黃：啊？范：就一半一半啊。

黃：一半一半還是一般一般？范：啊你聽不懂，我講得很白啊。

黃：就直接講就好。

范：那個不能直接講。

黃：我是說一般一般還是一半一半？范：就只有半而已。

黃：啊你們半怎麼算。

范：半的怎麼算，就是另外加這個，類似的都是一樣啊，不是都一樣，不是嗎？黃：我不知道，像臺灣的是2,200元。

范：臺灣那個是櫃檯收，啊這個跟櫃檯無關，做另外的是小姐自己收不是櫃檯收。

黃：你剛比這樣是5,000喔？范：500啦，5,000你嚇死人喔，哪有說另外的要5,000，嚇死人了。」

觀諸上開譯文，大抵與證人黃智偉前揭證述之按摩及查獲過程相符。

當證人黃智偉詢問證人范氏姮「有無其他的」，證人范氏姮答「當然有啊，來這種店怎麼會沒有」，證人黃智偉再問「費用怎麼算」，證人范氏姮則回覆「一半一半」，證人黃智偉要求證人范氏姮直接講就好，證人范氏姮卻答「那個不能直接講」、「就只有半」，證人黃智偉乃追問「你們半怎麼算」，證人范氏姮回應「500 」，衡諸常情，「一半一半」若是一般、正常之服務，當可以直接、明白告知證人黃智偉該服務之內容、價錢為何，而不需透過拐彎抹角之方式告知，另佐以證人范氏姮於查緝當日之穿著，足以解釋前述「一半一半」乃「半套」服務無誤。

又當證人黃智偉提及「我不知道，像臺灣的是2,200 元」時，證人范氏姮即回覆「臺灣那個是櫃檯收，啊這個跟櫃檯無關。

做另外的是小姐自己收不是櫃檯收」，且經檢察官於本院審理時提示此段譯文，並詢問其意思為何時，證人黃智偉證稱：證人范氏姮可能是在講說我上面問他的這些，這個服務是他們收的，不是櫃檯收的，我方才的意思是這個2,200 元在臺灣的話，半套護膚店全部都是直接由店家收；

證人范氏姮的意思是幫客人做半套服務的話，是他們收，但他們是否會跟公司拆帳，我不知道等語（見本院訴字卷第22頁反面至第23頁），又自上開譯文以觀，被告亦未曾提及有何「半套」服務之情形，既然「半套」服務的錢係證人范氏姮自己收的，且與上開會館無關，堪認證人范氏姮所述之「一半一半」的「半套」服務，乃證人范氏姮的個人行為，被告雖然經營上開會館，然查無證據足以證明被告有藉此牟利分帳之意圖，尚難遽認上開會館除從事正常按摩外，亦有從事「半套」服務。

(五)至檢察官提出之偵查報告、臨檢紀錄表及其附表、現場照片等，僅能證明證人黃智偉有於上開期日至上開會館查緝，尚不足以證明被告有容留、媒介猥褻之事實。

六、綜上所述，依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告有公訴意旨所指之圖利容留、媒介猥褻罪之犯行。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何刑法第231條第1項之犯行，揆諸前揭法條及判例要旨，自應為被告無罪判決之諭知。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳志中到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
刑事第一庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 王子謙
法 官 莊仁杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
書記官 呂苗澂