臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,104,訴,324,20160819,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度訴字第324號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 劉盈佑
輔 佐 人
即被告之父 劉裕德
選任辯護人 胡原龍律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第7498號），本院判決如下：

主 文

劉盈佑犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之仿HK廠USPCOMPACT型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管、金屬滑套而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：一一○二一三五六一三號）沒收之。

事 實

一、劉盈佑明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，詎其仍基於非法持有具有殺傷力之改造手槍之犯意，未經許可，於民國92年間某日，至址設桃園市中壢區某處之「中壢槍械城」，向真實姓名年籍不詳綽號「周大胖」之男子，以新臺幣（下同）6 萬5 千元之價格，購得可發射子彈具有殺傷力之由仿HK廠USPCOMPACT型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管、金屬滑套而成之改造手槍1支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），並藏放在自己新竹縣○○鄉○○村00鄰○○街00號住處內，上開槍枝嗣有板機一側斷裂之情形，惟仍可發射適用子彈而具有殺傷力，末則置於上開住處後方車庫後面櫥櫃下，而持有至其友人林大竣於104 年3 月15日為檢舉之目的自該藏放處取走該槍枝為止。

嗣員警據林大竣之檢舉，循線查獲上情，並扣得該槍枝1 支。

二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、程式事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決所引用被告劉盈佑以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告、輔佐人及其辯護人於本院審判期日均表示同意有證據能力（見本院104 年度訴字第324 號卷【下稱訴字卷】第107 頁至第108 頁），而均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；

另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；

且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。

貳、實體事項

一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由訊據被告固坦承於92年間向「周大胖」購得由仿HK廠USPCOMPACT型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管、金屬滑套而成之扣案改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），惟矢口否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，並辯稱：該槍枝伊買來的時候，板機就已經斷掉了，伊沒有跟「周大胖」反應這件事，因為當初伊就是要買1支板機斷裂的手槍，伊不知道該槍枝具有殺傷力，伊僅承認持有手槍之主要組成零件罪云云；

辯護人則為其辯稱：該槍枝之板機斷裂而有構造上之缺陷，無法正常操作擊發子彈，不符合檢察官起訴罪名之行為客體，且該槍枝因此缺陷，需要「特殊」之輔助工具，佐以「一定程度」的力道及「固定」的角度，方能順扣動板機，而被告無從取得所謂輔助工具，縱可取得，依被告之智識背景，亦無法憑藉輔助工具操作該槍枝，再由被告當時同時購入規格不相符合之前案查獲子彈及霰彈槍管觀之，被告主觀上應係認知該槍枝為供觀賞用途之玩具槍，是被告並無持有具殺傷力改造槍枝之故意，而僅構成持有手槍之主要組成零件罪云云。

惟查：㈠被告於前揭時地向「周大胖」購得上開槍枝後，即藏放在自己新竹縣○○鄉○○村00鄰○○街00號住處內，期間持續持有，末則置於上開住處後方車庫後面櫥櫃下，至104 年3 月初，該槍枝為證人林大竣、友人林勇泓所見後，不久即發覺自己喪失該槍枝之持有等節，業據被告迭於警詢、偵查及本院準備、審理程序中坦認在卷（見新竹地檢署104 年度偵字第7498號卷【下稱偵7498號卷】第6 頁、第66頁至第67頁背面、第74頁，訴字卷第64頁至其背面、第65頁背面至第66頁、第138 頁至第139 頁），核與證人林大竣於警詢及本院審理程序中證稱：於104 年3 月初，伊與林勇泓在現場時，被告自其住處後面車庫的儲物櫃下方拿出該槍枝欲開玩笑嚇林勇泓，伊等都有看見；

伊後來於104 年3 月15日，趁被告在家睡覺，跟被告之父即證人劉裕德告知後，自被告住處後面車庫的儲物櫃下方拿走該把槍枝，然後拿到分局檢舉等語（見偵7498號卷第8 頁至第9 頁，訴字卷第129 頁至第134 頁）、證人劉裕德於警詢及偵查中證述就於104 年3 月15日與證人林大竣一同起出該槍枝之經過等節（見偵7498號卷第10頁至第11頁、第64頁至第66頁）大致相符，且有新竹縣政府警察局橫山分局104 年5 月5 日扣押筆錄（受執行人證人林大竣）影本、扣押物品目錄表影本各1 份、扣案槍枝照片5張、新竹縣政府警察局竹東分局104 年12月1 日職務報告1份在卷可稽（見偵7498號卷第12頁至第14頁、第15頁、第16頁至第17頁，訴字卷第115 頁至其背面、第20頁），並有扣案之該槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）可佐，是被告確有於前揭時地向「周大胖」購得該槍枝後，即藏放在自己住處，末置於該住處後方車庫後面櫥櫃下，並持有至104 年3 月15日該槍枝為證人林大竣自上開藏放地點取走為止之事實，應均堪以認定。

㈡而該槍枝扣案後，經檢視其扳機基座一側確有斷裂，其斷裂處並非十分平整等情，有扣案槍枝照片5 張、內政部警政署刑事警察局104 年8 月14日刑鑑字第1040067300號鑑定書所附該槍枝照片4 張存卷憑參（見偵7498號卷第16頁至第17頁、第51頁背面，訴字卷第115 頁至其背面）。

嗣檢察官於偵查中就該槍枝依其現狀是否具有殺傷力乙節，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該機關鑑定人員鄧宇翔、黃金榮各均以檢視法、性能檢驗法實施鑑定後，覆以：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿HK廠USPCOMPACT型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬滑套而成，經操作檢視，雖扳機一側斷裂，惟仍可以適用工具輔助釋放擊錘，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等語，此有內政部警政署刑事警察局104 年8 月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份存卷足佐（見偵7498號卷第51頁）。

鑑定人鄧宇翔於本院審理程序中再就鑑定過程詳細證稱：「（辯護人問：殺傷力認定的標準為何？）答：使用性能檢驗法，實際操作檢測槍枝的機械結構和性能，可以運作，可以發揮擊發的功能，槍管、滑套等零件為金屬材質，槍管暢通，則認該槍枝可供擊發適用之子彈，發射適用彈頭或彈丸使用，即認具殺傷力。」

、「（檢察官問：如何認定本件槍枝有殺傷力？）答：這件槍枝採用檢視法、性能檢驗法，檢視法是先就槍枝各部零件材質外觀及字樣、痕跡作檢視，性能檢驗法是就槍枝的機械結構、性能實際操作檢測。」

、「如果（板機）基座沒有斷裂，扣動扳機會連動，扳機會先連動扳機連桿，再帶動擊錘，讓擊錘釋放，擊錘往前打，就會打到撞針，撞針再往前撞擊子彈的底火，這樣就會發射子彈。」

、「（本案）槍枝外觀上很明顯可以看出扳機基座有斷裂的情形，無法連動，而另外一邊是跟槍身連在一起。」

、「扳機基部仍有一部分裸露在槍枝外部，也就是斷裂處的上半部，拿硬的東西推擠上半部，也就是裸露的部分，仍能發揮釋放擊錘的功能。」

、「用手扣動斷裂部以下的扳機沒辦法發揮，能不能在沒有輔助工具之下推動裸露部分的上半部我不清楚。」

、「（檢察官問：能否在沒有輔助工具之下，是否有辦法排除有人能夠徒手推動裸露的部分，而可以直接施加壓力而釋放擊錘？）答：不排除有這種可能性，也就是說有這種可能性。」

等語（見訴字卷第108 頁背面至第111 頁），並就輔助工具之性質及推動之角度，更進一步說明：該輔助工具不需要專業兵工廠出廠的零件，也沒有必要專門去做，只要硬度足夠，體積、形狀可以發揮推動裸露部分即可，例如當時伊拿工具組的邊邊，這是在零售市場一般人就能輕易購得；

若以隨手可得的金屬鑰匙，其形狀、面積適當的情形下，理論上是有可能拿來推動裸露的扳機，而推動只要往上往後推，不難等語（見訴字卷第109 頁至第111 頁背面），且本院於審理程序中復依辯護人之請求，分別使鑑定人鄧宇翔及通譯以該鑑定人當日攜帶之工具組推擠該槍枝板機基座裸露部分，兩者於操作後，均有擊錘釋放的金屬聲音等情，有本院105 年7 月21日審判筆錄1 份附卷憑參（見訴字卷第109 頁背面至第110 頁背面），足見該槍枝之扳機基座因有一側斷裂之情形，單純扣動斷裂處下方之扳機，雖無法連動扳機連桿而釋放擊鎚，然因斷裂處上方，仍殘存外觀上可見裸露之扳機基座，輔以足夠硬度、適當形狀之任何物體或以他法推動該部分，則仍可連動扳機連桿，藉此帶動擊錘，使擊錘釋放打到撞針，因而得以擊發適用子彈，是其現況結構雖有部分缺陷，致扣動扳機之真正部分（即殘存裸露之扳機基座）較為困難，惟此尚不影響其擊發適用子彈之功能，故其具有殺傷力甚明。

至辯護人雖為被告利益辯稱：該槍枝無法「正常」操作擊發子彈或沒有辦法瞄準準心云云，否認其客觀上具有殺傷力，顯然是故意忽視該槍枝依現有結構已足擊發適用子彈，或誤解殺傷力之定義，而均不足採。

㈢再者，被告於本院準備及審理程序中固一再辯稱：該槍枝於購得之初即存在上開板機斷裂之情，伊當初就是要買1 支扳機斷裂之槍枝云云（見訴字卷第64頁至其背面、第138 頁背面至第139 頁），然其於警詢中係供稱：警方提示查獲之改造手槍是伊所有，伊是於87年直接到桃園市內壢1 家模型槍道具店購買，是向1 名男子叫「周達胖」，以6 萬8 千元買來，就購買這1 枝改造槍枝，沒有其他槍枝了等語（見偵7498號卷第6 頁），其後於偵查中係供稱：伊警詢中所述屬實，但伊要補充，92年買的時候是合法的，那時是沒有撞針的狀態，槍管也沒有打通；

（經檢察官提示該槍枝照片後）警察有拿照片中的手槍給伊看，說證人林大竣指明是伊的，那時伊有跟警察講那把槍枝是伊的，伊確實在92年跟綽號叫周大胖者買1 把手槍，網路上面標榜道具槍，觀賞使用，伊是在網路上面先用電話聯絡，然到中壢，那邊有店面，是內壢槍械城，伊是以6 萬5 千元還是6 萬8 千買的，印象很模糊，大概是這價錢，伊不太確定等語（見偵7498號卷第66頁至第67頁），就購得該槍枝之經過，尤於初始否認該槍枝有殺傷力狀況下，均未提及該槍枝有扳機一側斷裂此種少見但明顯之瑕疵，卻突於本院準備及審理程序中表示該槍枝購得之初即係如此，甚至為其所欲，則該等辯詞已非無疑。

且依被告前揭於警詢及偵查中之供述，其係以6 萬5 千元之價格購得該槍枝，佐以被告就購買該槍枝之原因，於本院準備程序中係稱：伊買該槍枝回來純粹觀賞用，伊當過兵，沒拿過槍，伊想要觀察、把玩跟檢查槍枝構造等語（見訴字卷第85頁背面），於本院審理程序中亦稱：「（審判長問：你是否喜歡玩槍？）答：因為我有精神疾病，我沒拿過槍，對槍有好奇心。」

、「（審判長問：這樣可以買塑膠玩具槍就好，為何要買金屬製的槍枝？）答：因為當時在網路上看到就買了。」

、「（審判長問：網路上也有販賣塑膠製的玩具槍，為何要買金屬製的槍，是否因為塑膠製的太假了，你喜歡比較逼真的槍？）答：是。」

等語（見訴字卷第139 頁至其背面），則對「槍枝」存有好奇心、想要觀察、把玩及檢查比較逼真槍枝結構之被告，殊難想像其會願意以高達6 萬5 千元之價格購買1 支扳機斷裂之槍枝，或者以該金額購得後，仍願承受該瑕疵，是被告臨訟所辯實與情理未合，而難以採信。

㈣又或者，被告於本院準備及審理程序中供稱：伊買該槍枝時，還買了之前被查獲的槍管、子彈37顆（應為36顆之誤），總共3 樣東西花了6 萬5 千元，伊是1 次購買上開物品，因為網路上標示這些東西組合價就是6 萬5 千元云云（見訴字卷第64頁至第66頁、第138 頁背面至第139 頁），藉此辯稱伊買整批，沒詳細檢查云云（見訴字卷第139 頁），或另辯稱：伊只有看外觀，都沒有把玩過，伊純粹觀賞，不知道扳機是否斷裂云云（見訴字卷第85頁背面），然均與其前揭供述相異，且未把玩之辯詞，亦與證人林大竣前揭於警詢及偵查中證稱：被告拿出該槍枝欲開玩笑嚇林勇泓等語，或者被告於審理程序中供稱：伊買來該槍之後就東放西放，但都放在家裡等語（見訴字卷第139 頁），多有拿取或移動該槍枝之情相悖；

再細譯本院95年度訴字第899 號、臺灣高等法院99年度上訴字第2226號、最高法院101 年度台上字第1348號判決所載，被告係於93年1 月上旬某日上午，在網路上與真實姓名、年籍不詳之成年男子約定以1 萬元購買具殺傷力之改造子彈36顆，並約定在新竹市光復路橋下某處交貨而持有之，另係於92年11月間某日，在桃園市中壢區之「中壢槍械城」以1 萬8 千元，購得土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件）1 支而持有之等情，有前揭判決書各1 份附卷憑參（見訴字卷第7 頁至第11頁），是該等子彈、土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件）1 支及本案購得該槍枝之時間、地點及方式，並非完全相同；

且上開子彈與本案該槍枝之口徑不合，有內政部警政署刑事警察局95年9 月26日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書、105 年4 月29日刑鑑字第1050029220號函1份附卷憑參（見新竹地檢署95年度偵字第5134號卷第27頁至第30頁，訴字卷第81頁），土造雙管霰彈槍槍管亦與前二者迥異，是該等商品之銷售對象顯然有別，衡情店家應無組合販售統合標價之理，遑論前二者，被告於前案竟可以分別表明各別售價，是被告本項辯詞不僅前後反覆，互相矛盾，亦多與上開事證或常情扞格，亦同難採信。

㈤另，該槍枝扳機基座現雖一側斷裂，惟仍能擊發適用子彈而具有殺傷力乙情，已如前述，遑論被告購得之初，扳機基座並未斷裂，該槍枝結構即無任何缺陷，客觀上當具有殺傷力甚明。

而被告購得上開槍枝時，見該槍枝結構無任何缺陷，不僅板機並未斷裂，又換裝金屬槍管、滑套，設有撞針，並貫通槍管，具有擊發適用子彈之功能而仍持有之，則其對於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝即有認知及意欲，當具故意無訛，絕非僅限於持有槍管而已。

況被告於偵查中經檢察官多次確認後，亦曾一再自白：「（檢察官問：是否承認持有具殺傷力的改造槍枝？）答：承認。」

、「（檢察官問：你還要爭執那是合法的？）答：我打算要去繳銷時我根本不知是別人拿去使用。

針對持有殺傷力手槍我承認。」

、「（檢察官問：依照你剛剛陳述，其實本件你有想要去自首，只是手槍被別人拿走，所以你來不及去自首，而且你在多年前，也有類似前案，可見你應該知道你所持有的槍枝，應該是有殺傷力，且是不合法的，才會有想自首的想法，如此你還要爭執扣案手槍是合法取得嗎？）答：不爭執。

我承認本案持有改造手槍。」

、「（檢察官問：所以對持有具殺傷力改造手槍且主觀上對此有所認知，有無意見？）答：沒有意見，我承認犯罪。

只是我本來拿去繳銷，可是槍枝被他人侵占，希望法院可以考量這點，在我量刑上做對我有利判斷。」

、「（檢察官問：對於持有具殺傷力槍枝部分是否認罪？）答：我認罪。

只是當時我確實有要去繳械，但槍被林大竣拿走，所以無法自首」等語（見偵7498號卷第67頁至其背面、第74頁），更徵其具有非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之故意甚明。

㈥至辯護人一再以被告不具專業智識及能力，無從知悉亦不會使用輔助工具來推動該裸露部分之板機基座，或者同時購買毫無關聯之該槍枝、子彈及槍管，推論被告即未有持有具殺傷力之改造槍枝之故意云云，然上開推論前提，不論係該槍枝被告購得初始即有板機基座一側斷裂之情，或同時間有購買前案查獲之子彈、槍管，均經本院認定不足採信如前，則其所辯即失其立據，已難認可採。

再者，依被告前揭供述，可知被告雖未曾持槍受訓，但仍有服役，復對槍枝存有高度好奇心，甚至知曉金屬材質之槍枝較為逼真，佐以被告亦曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經本院以95年度訴字第899 號判決判處有期徒刑4 月、最高法院以101 年度台上字第1348號判決判處有期徒刑7 月確定，有前開判決書各1 份附卷足佐（見訴字卷第7 頁至其背面、第11頁至第12頁），尚知購買手槍之主要組成零件或具殺傷力之子彈，則被告對於槍枝結構或如何使用是否不具有任何知識，實非無疑。

且參酌該板機基座裸露部分係金屬材質，該處外側有板機護圈，同有前揭扣案槍枝照片5 張、內政部警政署刑事警察局104 年8 月14日刑鑑字第1040067300號鑑定書所附該槍枝照片4 張存卷憑參（見偵7498號卷第16頁至第17頁、第51頁背面，訴字卷第115 頁至其背面），是對於推動該槍枝裸露在外扳機基座之物體，要求足夠硬度、適當形狀，顯然係單純為因應上開板機基座之材質、位處板機護圈內之上方所需，至施力角度部分，則係因扣動板機本係向後施力，均核屬一般常人一望即知或者欲推動扳機基座裸露部分之直覺反應，此觀本院105 年7 月21日審判筆錄所示，初次接觸該槍枝之本院通譯，當日以鑑定人鄧宇翔提供之工具試行推擠，雖非立即，惟嘗試數次後即能成功推動裸露部分扳機基座，進而釋放擊錘至明，則購得初始即知該槍枝結構正常，復對槍枝持有高度興趣，並長時間持有該槍枝之被告，對此何以能諉為不知。

此外，被告雖於104 年12月1 日因其為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示效果之能力已達顯有不足之情形，經本院以以104 年度監宣字第175 號裁定宣告為受輔助宣告人確定，業經本院調閱上開卷宗核閱無誤，且有該裁定存卷可佐（見訴字卷第93頁至第94頁背面），然不僅被告於本案中辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，尚未達顯著降低之程度（詳後述），且上開裁定援引之臺北榮民總醫院新竹分院104 年9 月21日北總竹醫字第1040500513號函檢附之精神鑑定報告書（監護宣告及輔助宣告）亦指出：被告此次接受心理衡鑑，整體結果落在輕度智能不足之範圍，探究其原因除了被告接受衡鑑之動機外，被告之精神症狀，諸如：注意力不佳、焦慮、坐立不安、衝動控制不佳等，亦為可能原因；

對照被告日常生活狀況，目前生活自理能力尚可，但經濟活動能力及一般社會功能則顯有不足之處，對於文字數字的辨識能力尚可，個人所有概念及定向感無明顯障礙，對於一般物品，可概略知曉其價值，對於自己較關注、較熟悉事物之規定及程序，也可以敘述無礙；

由於被告之精神狀態顯可能受情感性精神疾病、藥物濫用及物質濫用之影響，過去期間，被告並未積極就醫，服藥規則性亦不佳，甚至難以排除有持續藥物濫用及物質濫用之情形，因此被告倘能規則接受藥物治療，並停止藥物及物質濫用之行為，將有利於其精神狀態之改善；

目前，被告接受訊息初端之專注力有明顯障礙，以致於大部分面向之測驗結果表現皆不佳，但如果能以加強刺激或重複方式提高其專注力，其理解能力較後端之思考整合能力尚未見嚴重障礙等語（見本院104 年度監宣字第175 號卷第22頁至第29頁），足見被告心理衡鑑整體結果，僅有輕度智能不足之程度，且此係因其接受訊息初端之專注力有明顯障礙所致，又被告對於自己較關注、較熟悉事物之規定及程序實可以敘述無礙，則對於槍枝有高度興趣且長時間持有該槍枝之被告，在槍枝使用部分，當可排除被告因前揭障礙所生之不利影響，自難以該輔助宣告論斷被告在此部分認知不及常人，而遽為有利於被告之認定。

是以，辯護人上開所辯，實均無足採。

㈦從而，被告及其辯護人所辯均難認可採，本案事證明確，被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯行，應堪認定，自應依法論罪科刑。

二、論罪科刑㈠論罪罪名按未經許可持有或寄藏槍砲、彈藥等罪，其持有或寄藏之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有或寄藏，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有或寄藏行為終了時為止，故於終止持有或寄藏之前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。

查本案被告固於92年間起，即開始持有上開槍枝迄至104 年3 月15日喪失持有為止，是依上開說明，其間法律縱有修正變更，尚無比較新舊法適用之問題，應逕依現行規定處斷。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪㈡累犯按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（最高法院101 年度台上字第624 號、104 年度台上字第360 號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第3 號會議決議結論意旨參照）。

查被告於93年1 月上旬某日上午至95年9 月1 日該期間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度訴字第899 號判決判處有期徒刑4 月，併科罰金1 萬元確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例實行，而經本院以96年度聲減字第2394號裁定減為有期徒刑2 月確定，並於96年11月13日易科罰金執行完畢；

又於92年11月間某日至98年3 月31日該期間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以98年審訴字第998 號判決判處有期徒刑8 月，併科罰金3 萬元，嗣被告不服提起上訴，經臺灣高等法院以99年度上訴字第2226號判決將原判決撤銷，改判處有期徒刑6 月，併科罰金3 萬元，嗣檢察官不服提起上訴，經最高法院以101 年度台上字第1348號判決，再將第二審判決撤銷，改判處有期徒刑7 月，併科罰金3 萬元確定，而於101 年12月14日因徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見訴字卷第168 頁至第169 頁背面），則被告於96年11月13日、101 年12月14日各該徒刑執行完畢後，仍故意繼續持有具殺傷力之本案槍枝，迄至104 年3 月15日喪失持有為止，揆諸前揭說明，顯然係於各該徒刑執行完畢5 年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，自應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢刑之減輕事由⒈本案被告不構成自首①按所謂「自首」，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而不逃避接受裁判，始生效力，若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符（最高法院50年台上字第65號、63年台上字第1101號判例意旨參照）。

②而辯護人雖為被告利益辯稱：被告確曾請託證人林大竣，代其向警方報繳該槍枝並表明自首之意云云。

然查，證人林大竣初次至新竹縣政府警察局橫山分局製作筆錄時，係陳稱：因為有人檢舉伊擁有槍枝，所以伊前來說明，伊帶來之槍枝是被告所有；

於104 年3 月初，伊與林勇泓在現場時，被告拿出該槍枝欲開玩笑嚇林勇泓，伊等都有看見；

後來於104年3 月15日在被告住處，伊趁被告在家睡覺，伊叫被告父親即證人劉裕德出來，告訴其被告擁有1 把改造手槍，證人劉裕德說在哪裡，伊就帶其至上開位置起出該把手槍，當時槍內有幾顆子彈，證人劉裕德好像拿去丟掉，證人劉裕德叫伊把該把手槍分解藏起來，但伊覺得不妥，才拿來警局說明等語（見偵7498號卷第8 頁至第9 頁），且本院依職權函詢本案承辦員警柳明良本案查獲經過，其覆以：職於104 年4 月中旬接獲橫山派出所員警陳志成表示證人林大竣欲「檢舉」被告持有槍砲乙案，職請其轉知證人林大竣至竹東分局製作檢舉筆錄，證人林大竣即於104 年5 月5 日攜帶該槍枝前來，職即詳細製作檢舉筆錄，載明槍枝來源及起獲經過等語，此有該員警於104 年12月1 日之職務報告1 份附卷憑參（見訴字卷第20頁），則相互勾稽上開證人林大竣之警詢筆錄及該職務報告內容，證人林大竣雖於104 年5 月5 日製作警詢筆錄，有申告被告之犯罪事實，然未見其表示被告將不逃避接受裁判之意，或代被告自首之意。

③甚且，證人林大竣於本院審理程序中明確證稱：「（檢察官問：為何你在警局作證稱當時被告在家睡覺，你叫他父親出來，並告訴他父親被告有一把槍，是被告的父親叫你把改造手槍藏起來，今日又證述被告要你把槍拿去自首？）答：不是被告要我拿去自首，是被告自己提過他要去自首，…」、「（審判長問：被告有無跟你說過他要委託你去幫他自首這把槍枝？）答：無。」

等語（見訴字卷第130 頁、第133 頁），而否認有代為自首之情，且由被告供稱：伊認為自首是自行拿去分局繳交，本案伊沒有自行拿去分局繳交，伊不清楚自首是否可以委託他人等語（見訴字卷第133 頁背面），被告根本未有委託他人自首之認知，更徵證人林大竣上開於104 年5 月5 日申告被告犯罪事實之舉，係基於自己意思檢舉，而與被告無涉，是被告於員警經證人林大竣檢舉獲悉槍其持之犯罪事實後，始於104 年6 月28日初次製作警詢筆錄時始承認持有該槍枝，即與自首之要件不符，是辯護人上開所辯，核不足採。

④另，證人林大竣固於本院審理程序中表示被告曾表示自己欲自首犯行或證人劉裕德有表示要回槍枝讓告找時間去自首云云（見訴字卷第129 頁背面、第132 頁至其背面），然其於警詢或證人劉裕德於警詢中均未提及該部分，反各自稱：證人劉裕德叫伊把該槍枝分解藏起來等語（見偵7498號卷第9頁），或稱：該槍枝伊叫證人林大竣拿去丟掉等語（見偵7498號卷第10頁），則證人林大竣證述被告曾經表示要自首乙情，確屬可疑。

再者，被告於本院準備程序中亦稱：伊於104 年3 月多搬家時發現該槍枝的存在，當時證人林大竣、林勇泓到伊家找伊，伊就跟證人林大竣說伊找到這東西，伊想要去繳銷，隔天伊就發現不見了，證人劉裕德說被證人林大竣拿走了，伊以為證人林大竣拿去繳銷了等語（見訴字卷第64頁），證人林大竣於本院審理程序中證稱：伊拿走槍枝後，被告有問過伊槍枝是否在伊身上，伊說沒有，因為跟被告一起來之證人劉裕德暗示伊，不要讓被告知道槍枝在伊身上等語（見訴字卷第133 頁背面），且證人劉裕德於偵查中亦證稱其有向證人林大竣要回該槍枝之舉等語（見偵7498號卷第64頁背面至第66頁），顯見被告或證人劉裕德並非不知悉該槍枝去處或全無頭緒，故倘被告確有「自首」之真意，當可由被告自己逕向具有偵查權限之機關申告犯罪事實，再表明該槍枝現在證人林大竣處即可，縱或不知悉確切去向，亦得僅申告自己犯罪事實，無論如何，均無礙於被告自首，然被告卻始終未為，自實難認被告確有自首之意，更徵辯護人前揭所辯均不足採信。

⒉本案被告無刑法第19條之適用被告於91年5 月31日至行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院（現更名為臺北榮民總醫院新竹分院）就診，經診斷患有情感性精神病、雙極性情感異常：物質濫用乙情，有該院診斷日期95年9 月14日、99年4 月22日、104 年12月16日之診斷證明書各1 份附卷可佐（見本院98年度審訴字第998 號卷第54頁至第55頁、訴字卷第35頁），且被告嗣於104 年12月1 日因其為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示效果之能力已達顯有不足之情形，經本院以上開裁定宣告為受輔助宣告人乙情，固如前述。

然民事上輔助宣告與刑事責任能力之認定，效力範圍顯然有別，二者欲處理之法律面向迥異，前者係欲一般性處理當事人私法上法律行為效力，後者僅論斷特定行為國家刑罰權將如何行使，是關於民事上行為能力與刑事上責任能力有無之認定，自不能當然比附爰引。

且該裁定之精神鑑定報告書（監護及輔助宣告），亦指出被告僅達輕度智能不足之程度，且此係因其接受訊息初端之專注力有明顯障礙，而被告對於自己較關注、較熟悉事物之規定及程序實可以敘述無礙，其理解能力較後端之思考整合能力尚未見嚴重障礙，已如前述，佐以被告對於槍枝存有高度好奇、曾因持有土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件）1支或具殺傷力之子彈36顆經法院判刑之經驗，則被告就辨別其持有具殺傷力槍枝違法，或者依其辨識而為行為之能力，實難遽認有顯著降低之情。

再者，觀諸被告於警詢、偵訊及本院準備、審理程序受訊問時之應答內容，多能針對問題一一回答，甚或完整陳述，復能於偵查中自行主張自己是合法購買，或者表示早有持本案槍枝自首之意，亦能大概說明此一法律上概念，未見明顯偏離之情，更徵其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力尚未達顯著降低之程度，附此敘明。

⒊本案應依刑法59條規定酌減法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263號解釋意旨），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。

又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。

查本案被告有前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例之論罪科刑紀錄，仍持有前揭具殺傷力之槍枝，其所為固有不該，然前開被告持有土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件）1 支或具殺傷力之子彈36顆犯行，其等購得之時間，均與本案被告之行為時間相近，是被告並非受前開各次刑事處罰後，仍不知悔改反一再購買；

且除證人林大竣於警詢及本院審理程序中證稱：被告拿出該槍枝欲開玩笑嚇林勇泓等語（見偵7498號卷第8 頁，訴字卷第129 頁至其背面），曾經取出槍枝出示予其等觀看外，尚無事證顯示被告有對外使用該槍枝之情形，尤被告未持該槍枝從事任何不法行為，佐以該槍枝之現況，有扳機基座一側斷裂之情形，輔以適當工具或他法，雖非不能擊發適用子彈，然確因此缺陷，其瞄準功能大受影響，而無法從心所欲地使用，故該槍枝對社會大眾之身體、生命及社會治安所構成潛在之危險，明顯低於其他一般具殺傷力之槍枝，是被告之犯罪情節究難與一般情形等同視之，倘仍科以所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪最低刑度有期徒刑3 年，不免失之過苛，而有「情輕法重」之憾，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

㈣被告所犯揭非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，同有前揭所述刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

㈤量刑爰以行為人責任為基礎，審酌被告有前揭構成累犯之科刑紀錄，其素行難謂良好；

而其非法持有本案槍枝，對社會大眾之身體、生命及社會治安仍構成潛在之危險，是其所為當無可取之處，然該槍枝現況確存有扳機機座一側斷裂之情形，其危險程度較諸一般正常槍枝，實已顯著降低，且被告實際上確未持之用以犯罪，則其犯罪情節尚非十分重大；

又被告雖於本院審理過程中否認知悉該槍枝具有殺傷力，惟其自始至終均坦承由證人林大竣提出扣案之該槍枝為其所有，對於持有之事實亦未有所推諉，則其犯後態度亦難逕認不佳；

此外，兼衡被告患有上開精神疾病及其現在智力程度，自承現與輔佐人劉裕德一起從事營造工作，家境小康之家庭經濟狀況（見訴字卷第148 頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科如主文所示之罰金，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈥沒收查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用無刑法第2條新舊法比較之問題，施行後應一律適用新法之相關規定。

查被告所有扣案之該槍枝1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），仍具有殺傷力，已如前述，當係違禁物，自應依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第59條、修正刑法第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃翊雯到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 林惠君
法 官 李政達
法 官 江宜穎
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
書記官 曾柏方
附錄本案論罪科刑條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項