臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,104,訴,308,20161103,2

臺灣新竹地方法院刑事判決 104年度訴字第308號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 葉信宏
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第791 號），本院判決如下：

主 文

葉信宏施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

事 實

一、葉信宏前於民國97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於97年4 月22日以97年度毒聲字第103 號裁定令入勒戒處所觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於98年4 月22日執行完畢出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於98年4 月24日以98年度毒偵緝字第31號為不起訴處分確定；

又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度訴字第86號判決處有期徒刑7 月、4 月，並定應執行刑為有期徒刑10月，經臺灣高等法院以100 年度上訴字第2898號判決駁回上訴，復經最高法院以101 年度台上字第378 號判決駁回上訴而確定（下稱甲案）；

再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度審訴字第189 號判決處有期徒刑7 月確定（下稱乙案）；

上開甲、乙兩案經本院以101 年度聲字第429 號裁定，定其應執行刑為有期徒刑1 年4 月，於101 年3 月8日入監，於102 年6 月5 日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於102 年6 月11日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。

詎仍不知悔改並戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年2 月15日15時54分許，至新竹市警察局第三分局偵查隊採尿時起往前回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣因葉信宏屬建檔列管之毒品人口（列管日期為102 年6 月11日起至104 年6 月10日止），經警依毒品危害防制條例第25條第2項、第3項、採驗尿液實施辦法等相關規定，採集上開尿液檢體送驗後，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，因而查獲上情。

二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序部分

一、按依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議意旨、95年度台非字第59號、97年度台非字第540 號、102 年度台非字第134 號判決意旨參照）。

查被告葉信宏有事實欄一、前段所載之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院出入監簡列表各1 份在卷可證（見訴字卷第247 頁至第253 頁、第281 頁）。

則被告本件被訴施用第一級毒品海洛因之時間雖距前次觀察、勒戒執行完畢釋放時已逾5 年，惟其於該次釋放後未滿5 年內，已曾另犯施用毒品罪，且經依法追訴處罰，揆諸前開說明，本件檢察官之起訴，其程序適法，合先敘明。

二、證據能力之論斷

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查本件被告以外之人於審判外之陳述，被告在本院準備程序及審判程序中，就該證據能力乙節均表示同意有證據能力（見訴字卷第33頁背面、第130 頁、第288 頁），並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌本件被告以外之人於審判外之陳述，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非不法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，依前開規定，自得為證據。

（二）次按，本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由訊據被告固坦承有於前揭時、地，至新竹市警察局第三分局偵查隊採尿，以及送驗尿液經檢驗後，結果判定為嗎啡陽性反應等事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，先於警詢時辯稱：以前有施用第一級毒品，但現在沒有施用第一級毒品云云（見毒偵字卷第3 頁至第4 頁）；

復於偵查中辯稱：已經很久沒有施用毒品，伊於104 年2 月間要驗尿時有吃咳嗽藥、感冒藥，有去新竹市黃瑞耳鼻喉科，也有去新中興醫院看一般內科，所以伊不確定是吃哪間診所的藥物才有嗎啡陽性反應云云（見毒偵字卷第24頁至第25頁）；

再於本院準備程序及審理時辯稱：雖然是伊親自排放並封緘尿液，對於採尿的過程沒有意見，但伊認為有可能是送驗的尿液並不是伊的尿液，所以要請法院確認；

又伊於104 年2月間要驗尿時有直接買成藥吃，所以才會造成尿液檢驗結果呈嗎啡類陽性反應，其中一個是止咳寶片，這是朋友從大陸地區帶回來的，另一個是複方甘草合劑液，這是新北市平溪區瑞安診所開的藥，開藥的時間大約是104 年1 月底至2 月初間，是我朋友帶我去診所，但我沒有看診，是我朋友跟診所的人講我的症狀跟他一樣，該診所的人就拿藥出來給我，而伊在採尿當時就有將之填寫在相關表格單據上云云（見訴字卷第32頁背面至第33頁、第314 頁）。

經查：

（一）被告於104 年2 月15日15時54分許，至新竹市警察局第三分局偵查隊，親自排放尿液並予以封緘，而該尿液檢體編號為Z000000000000 號，又該檢體編號為Z000000000000號之尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司以「EIA 酵素免疫分析法」為初步檢驗呈鴉片類陽性反應，再以「GC/MS氣相層析/ 質譜儀法」確認檢驗結果，結果判定呈嗎啡陽性反應等事實，有台灣檢驗科技股份有限公司104 年3 月5 日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000 號）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄（檢體編號：Z000000000000 號）及新竹市警察局第三分局偵查隊偵查佐陳道明出具之偵查報告等各1 份在卷可稽（見毒偵卷第5頁至第6 頁，訴字卷第93頁），故此部分之事實，首堪認定。

（二）雖被告以前開情詞置辯，惟： 1、就被告辯稱送驗檢體編號為Z000000000000 號之尿液可能不是伊的尿液云云部分（見訴字卷第33頁），經本院將被告至臺灣新竹地方法院檢察署法醫室採集口腔黏膜細胞之口腔棉棒檢體，以及上開送驗檢體編號為Z000000000000號之尿液2 瓶，均併送法務部調查局鑑定，鑑定結果為該尿液檢體2 瓶所檢出之粒線體DNA 與採集有被告口腔黏膜細胞之口腔棉棒檢體檢出之粒線體DNA 之相對應序列比對均相符，研判該2 瓶尿液很有可能（機率99.80 ％以上）來自被告或其同母系血緣關係之人等情，有本院104 年11月20日公務電話記錄、本院總務科贓證物復片、法務部調查局DNA 鑑識實驗室104 年12月18日調科肆字第00000000000 號鑑定書暨附件1 、附件2 等各1 份在卷可參（見訴字卷第54頁至第55頁、第60頁至第63頁），堪認上開尿液檢體均確為被告所親自排放者，被告前揭所辯送驗尿液檢體有可能不是伊的尿液云云，洵無足採。

2、又被告前曾多次因施用第一、二級毒品案件，經法院判處罪刑確定，且本次採尿時間復在被告施用毒品案件經入監服刑假釋交付保護管束期滿後，因依毒品危害防制條例第25條第2項、第3項、採驗尿液實施辦法等相關規定，屬建檔列管之毒品人口（列管日期為102 年6 月11日至104年6 月10日），每年需調驗4 次，而至新竹市警察局第三分局偵查隊採尿，此有新竹市警察局第三分局偵查隊偵查佐陳道明出具之偵查報告、列管人口基本資料查詢資料結果、臺灣高等法院被告前案紀錄表等各1 份可查（見訴字卷第93頁、第94頁、第247 頁至第253 頁），顯見被告於104 年2 月15日採尿時，前既已有多次採尿送檢經驗，其就若服用咳嗽藥水等藥物後或可能造成其尿液中檢出嗎啡類陽性反應一事理當明瞭，倘其採尿前確有服用咳嗽藥水等藥物，其本當於採尿前在其所需填載資料中載明。

然觀諸被告於本次採尿時所填寫「應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗記錄」第一聯中關於「應受尿液採驗人於前三日內曾否服用藥物」欄內，係勾選「否」，且經被告本人親自簽名並按蓋左拇指紋印確認無誤，此參前述應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗記錄即明（見毒偵字卷第5 頁）。

另被告在本件採尿後，因檢驗結果判定呈嗎啡陽性反應，而於104 年4 月20日，至新竹市警察局第三分局偵查隊製作調查筆錄，經員警告以該尿液檢驗結果判定呈嗎啡陽性反應，提示上開濫用藥物檢驗報告予被告確認後，進而詢問並提示「應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗記錄」第一聯內之被告簽名及左拇指紋印予被告辨識，確認是否係被告本人所親簽及捺印，經被告閱覽並明確答以「是」，員警於詢問數問題後，再問以有無其他意見需要補充，被告亦明確答以「沒有」等情，有被告於104 年4 月20日警詢筆錄、本院於105 年10月14日勘驗筆錄等各1 份在卷可稽（見毒偵字卷第3 頁至第4 頁，訴字卷第288 頁至第293 頁）。

是被告於104 年2 月15日採尿當下，係以書面表明自己於採尿前3 日內未曾服用藥物，且於104 年4 月20日獲悉尿液檢體送驗結果後，確未曾就曾經服用藥物為任何補充說明等情，應均可認定。

3、另被告復於檢察事務官詢問時辯稱：伊於104 年2 月15日採尿前，因為在該2 月間感冒很嚴重，有吃感冒藥，有醫生開的藥，是去新竹市黃瑞耳鼻喉科診所及新中興醫院就診服藥云云（見毒偵字卷第25頁），然經檢察事務官分別向黃瑞耳鼻喉科診所及新中興醫院函查確認結果，被告自100 年2 月14日後即未在黃瑞耳鼻喉科診所就醫，且被告於104 年2 月間，亦無至新中興醫院就醫之紀錄等情，有黃瑞耳鼻喉科104 年7 月15日及新中興醫院104 年7 月16日興醫總字第0000000 號回函各乙份在卷可憑（見毒偵字卷第27頁、第29頁），則被告前開所辯其在104 年2 月15日採尿前未久，曾服用新竹市黃瑞耳鼻喉科診所及新中興醫院開立之感冒藥等藥物，並於採尿時已將曾服用藥物乙事填寫於該次採尿之單據表格內等情，均明顯與客觀事證悖離且迥不相同，皆無從採信之。

4、此外，被告於本院審理時再辯以：可能是因為服用友人自大陸地區帶回來的止咳寶片，所以導致其尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應云云（見訴字卷第33頁），惟被告於104 年11月3 日始提出上開止咳寶片，此已距採尿時間將近9 個月，被告所辯已有可疑；

又該止咳寶片經送驗後，檢驗結果為檢出Menthol 成分，但並未發現有鴉片類成分，若予以服用，其尿液以氣相層析質譜分析法檢驗，應該不會有嗎啡陽性反應等情，有衛生福利部食品藥物管理署104 年12月24日FD A研字第1046077431號函文暨函附衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書、法務部法醫研究所105 年1月28日法醫毒字第10500000810 號函文等各1 份存卷可考（見訴字卷第64頁至第65頁、第70頁），則被告前揭所辯，除是否確有於驗尿前不久即服用該止咳寶片顯有疑義外，該止咳寶片亦不致造成被告前揭尿液檢體經以氣相層析質譜分析法檢驗呈嗎啡陽性反應之結果，是被告此部分辯稱，亦均難信屬實。

5、被告末於審理時再辯稱：伊於104 年2 月15日採尿當天上午9 時許至10時許左右，有服用104 年11月3 日始提出予法院之複方甘草合劑液，所以可能導致其尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，而該複方甘草合劑液的來源，係於該次採尿前4 天或5 天左右，伊與友人詹慶忠在進入新北市平溪區瑞安診所後，伊先出來等候，之後詹慶忠再從該診所出來，此時詹慶忠的手上拿有複方甘草合劑液，詹慶忠並將該複方甘草合劑液約2 瓶至3 瓶交付予伊，因為詹慶忠跟該診所裡面的人有熟，至於伊於104 年11月3 日始提出之複方甘草合劑液，就是該次取得用剩的云云（見訴字卷第33頁、第138 頁至第141 頁、第313 頁），然： （1）經本院將被告於104 年11月3 日始提出之健康化學製藥股份有限公司所製造的複方甘草合劑液（製造批號：082714；

保存期限：23.07.2016）照片資料檢送新北市平溪區瑞安診所函詢，該診所院長譚國榮回覆略以：本診所並未使用上開複方甘草合劑液，且所有的藥都必需有醫師處方，才能給病人，被告從未至本診所看診，至於詹慶忠則僅有於91年7 月13日、92年6 月9 日、92年6月10日，至本診所看診3 次，且本診所也未曾將上開複方甘草合劑液交予詹慶忠，又本診所開立藥品之進貨方式均係以本診所名義為之等語，有瑞安診所院長譚國榮回函資料暨詹慶忠診療紀錄單、本院與瑞安診所院長譚國榮於105 年6 月23日公務電話紀錄表等各1 份附卷可憑（見訴字卷第210 頁至第213 頁、第214 頁）；

參以健康化學製藥股份有限公司依被告前揭提出之複方甘草合劑液其上所列印之製造批號（082714）及保存期限（23.07.2016）等資訊調取相關流向暨客戶資料，調取結果為該批複方甘草合劑液之流向客戶資料內，確實未有新北市平溪區瑞安診所等節，有健康化學製藥股份有限公司105 年6 月22日健字第105063號函暨函附藥品流向資料等各1 份在卷可佐（見訴字卷第215 頁至第220 頁），是被告辯稱該等藥水係證人詹慶忠自新北市平溪區瑞安診所取得並交付予伊云云，顯係臨訟杜撰，均非真實。

（2）況證人詹慶忠於本院審理時經具結後證以：伊與被告談得來，算是很熟，伊從雲林出監，會打給被告，伊從雲林出來後，跟被告在一起，伊並沒有帶被告到瑞安診所過，但伊可以確定的是我有拿藥水給被告喝，因為被告頭痛、流鼻水，至於拿藥水給被告的地點是在伊平溪的家中，伊的藥水就放在家中，時間則是伊從雲林出監沒多久的時候，因為那時伊跟被告常常見面等語（見訴字卷第304 頁至第309 頁），佐以證人詹慶忠確係於103年6 月17日自法務部矯正署雲林監獄出監，復於同年11月14日始至法務部矯正署基隆分監執行，有證人詹慶忠之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表乙份附卷可考（見訴字卷第163 頁），則依證人詹慶忠所述，其應係於103 年6 月17日後不久，即因被告頭痛、流鼻水，而在其位於新北市平溪區家中交付上開複方甘草合劑液予被告，核與被告前揭所述取得之時間、地點、原因、過程等諸多情節，俱無任何相符之處，益徵被告所辯要無可採。

6、綜觀上開被告於本案警詢、偵詢及本院準備程序及審判程序時之反應，被告於本案前已有多次採驗尿液之紀錄，當知倘有服用藥物應據實填載，避免自己因偽陽性結果徒生訟累，卻於採尿當下，以書面表示未曾於3 日內服用藥物，而親自簽名、捺印於「應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄」上，復於首次警詢獲悉鑑驗結果後，亦未曾補充有服藥之情，反於多月後之偵詢筆錄，始表明自己於採尿前曾經服用藥物，迄至本院準備程序、審判程序中，甚至更能清楚說明其服用藥物及取得方式為何，被告之記憶反隨時間之經過越來越具體明確，此舉顯然違背常情，況且被告前揭各項所辯，經檢察事務官及本院逐一查核，俱與前揭客觀事實相悖，是被告於採尿前3 日確未曾服用藥物，堪以認定，被告前揭服用藥物致生偽陽性之抗辯，全無可採。

7、至被告所提出自稱本次採尿前曾服用之咳嗽藥水（該藥水照片見訴字卷第36頁），經送衛生福利部食品藥物管理署檢驗，檢出Codeine 及Camphor 成分，有該署104 年12月24日FDA 研字第1046077431號函暨函附衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書1 份附卷可憑（見訴字卷第64頁至第65頁），復經法務部法醫研究所回函說明認，該「健康複方甘草合劑液」含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，若受檢者確實服用該「健康複方甘草合劑液」，可能導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應等情，有法務部法醫研究所105 年1 月28日法醫毒字第10500000810 號函、法務部法醫研究所105 年3 月16日法醫毒字第00000000000號函暨函附參考文獻各1 份存卷可憑（見訴字卷第70頁、第77頁至第88頁），然被告前揭辯解，顯非事實，業經本院認定如前，本案自無法務部法醫研究所上開回函之適用，末此敘明。

（三）再按「尿液毒品檢驗…若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法」，有法務部調查局第六處87年9 月29日（87）發技（一）字第00000000號函文1 份附卷為憑（見訴字卷第10頁至第11頁），是前揭台灣檢驗科技股份有限公司所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性之干擾，檢驗結果堪以採信；

而「海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，…可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時…」，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）90年5月4 日管檢字第93902 號函文1 份存卷可稽（見訴字卷第21頁）。

是依上開說明佐以被告尿液之檢驗報告，被告確有於前揭採尿時起回溯26小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次之事實，至為灼然。

（四）綜上所述，被告上開所辯，均經本院一一駁斥如上，是被告所辯應屬臨訟卸責之詞，均不足採信。

從而，被告確有於104 年2 月15日採尿前回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因之事實，至為屬實。

本案事證已臻明確，被告所為上揭犯行洵堪認定，應依法予以論科。

二、論罪及科刑

（一）論罪部分 1、論罪罪名按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

2、罪數競合被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應為該次施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪。

3、刑之加重事由被告有如事實欄一、前段所示科刑並執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見訴字卷第247 頁至第253 頁），其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

（二）科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有前開論罪科刑及執行之紀錄，已如前述，素行難謂良好；

又其多次因施用毒品案件遭追訴處罰，詎仍不知戒慎其行，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再度犯本案施用毒品案件；

兼衡其自始否認本案犯行，猶飾詞狡辯，犯後態度難謂良好；

惟考量其犯罪之動機、目的單純，又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，尚未因此而危害他人，所生損害非鉅，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨自述其已離婚、小孩均成年、家中尚有母親、國中畢業之教育智識程度及現已無業半年之家庭經濟狀況（見訴字卷第315 頁至第316 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官廖啟村到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 林惠君
法 官 江宜穎
法 官 李政達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 7 日
書記官 呂聖儀
附錄本案論罪科刑所犯法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。