臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,105,原訴,2,20160831,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度原訴字第2號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 宋燕翔
劉文彬
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人林建和
被 告 彭正財
指定辯護人 曾桂釵律師
被 告 陳明建
上列被告等因違反森林法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第10132號），本院判決如下：

主 文

宋燕翔犯森林法第五十二條第一項第六款之竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣貳萬壹仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

劉文彬犯森林法第五十條之牙保贓物罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

彭正財共同犯森林法第五十條之搬運贓物罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑叄年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。

陳明建共同犯森林法第五十條之搬運贓物罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、宋燕翔明知坐落在新竹縣○○鄉○○段0000地號之土地，係中華民國所有，由原住民族委員會所管理之林地，且該林地內肖楠之為國有森林主產物，未經許可不得擅自砍伐、搬運，竟意圖為自己不法所有，基於竊取森林主產物之犯意，於民國103 年3 月6 日至8 日間之某日15時、16時許，自行駕駛現非其所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車，至新竹縣尖石鄉霞喀羅登山步道入口處，並攜帶其父宋維增所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之鏈鋸步行至上開土地（座標X ：275595、Y ：0000000 ）處，續持上開鏈鋸伐倒肖楠1 棵，並當場裁切成兩塊（重量約各60公斤，材積各為0.06立方公尺，山價各為新臺幣【下同】5,180 元）而竊取之，然因上開木材具有一定重量，獨自一人搬動較為不易，遂請託適在其新竹縣○○鄉○○村00鄰○路00號住處作客之友人陳明建、彭正財到場幫忙搬運，嗣彭正財向附近不知情之住戶何敬忠商借機車1 台搭載陳明建到場會合，其等見宋燕翔砍伐該肖楠已經得手，均明知其所伐倒鋸切成塊之上開木材屬贓物，竟共同基於搬運贓物之犯意聯絡，偕同宋燕翔以滾動之方式將該2 塊木材搬運至停放在登山路口之上開車輛內，後由宋燕翔駕駛該車載運肖楠木2 塊，彭正財、陳明建則駕駛上開機車，返回宋維增位在新竹縣○○鄉○○村00鄰○路00號之住處，並於翌日2 、3 時許，在前述住處廣場，以鏈鋸修飾竊得之木塊。

迨修飾完畢後，宋燕翔即於翌日下午時分，單獨駕駛車號0000-00 號車輛，將肖楠木2 塊，載至劉文彬位在新竹縣○○鄉○○街0 段000 號租屋處，請劉文彬牙保仲介買家，劉文彬明知該肖楠木2 塊係盜伐而來之贓物，竟基於牙保贓物之犯意，為宋燕翔聯絡新竹縣芎林鄉之不詳買主，而銷贓得款2 萬2 千元，宋燕翔嗣將其中2 千元交予陳明建朋分花用。

嗣經他人檢舉，為警循線查獲，並在上開宋維增住處廣場扣得肖楠木殘材1個（2.8 公斤），始知上情。

二、案經內政部警政署保安警察第七總隊移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決所引用被告宋燕翔、陳明建、彭正財、劉文彬以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告等及辯護人等於本院審判期日均表示同意有證據能力（見本院105 年度原訴字第2 號卷【下稱原訴字卷】第94頁、第111 頁、第138 頁至139 頁、第211 頁至第213 頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；

另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；

且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，迭據被告宋燕翔於警詢、偵查及本院準備、審理程序中均坦承不諱（見偵卷第7 頁至第11頁、第183 頁至第186 頁，本院104 年度審原訴字第21號卷【下稱審原訴卷】第52頁、原訴卷第90頁至第93頁、第210 頁至第211 頁、第227 頁、第232 頁至第239 頁、第309 頁），被告陳明建亦同於警詢、偵查及本院準備、審理程序中均坦認在卷（見偵卷第23頁至第26頁、第154 頁至第157 頁、審原訴卷第52頁、原訴卷第106 頁至第108 頁、第210 頁至第211 頁、第215 頁至第223 頁、第227 頁、第232 頁、第238 頁、第309 頁至第310 頁），被告彭正財則於本院審理程序中始供認不諱（見原訴卷第294 頁、第309 頁至第311 頁），被告劉文彬就其涉犯牙保贓物犯行亦於警詢、偵查及本院準備、審理程序中坦白承認（見偵卷第32頁至第34頁、第178 頁至第180 頁，審原訴卷第51頁背面、原訴卷第105 頁、第108頁至第109 頁、第210 頁至第211 頁、第239 頁、第309 頁至第310 頁），核與證人即被告宋燕翔之父宋維增於警詢及本院審理程序中之證述（見偵卷第37頁至第42頁，原訴卷第224 頁至第228 頁）、證人何敬忠於警詢及本院審理程序中之證述（見偵卷第46頁至第48頁，原訴卷第228 頁至第234頁）大致相符，且被告其等間上開供述或證述亦得相互勾稽，且有新竹縣警察局橫山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、103 年3 月14日10時30分會勘紀錄各1 份、現場及扣案物照片16張、新竹縣竹東地政事務所103 年10月17日東地所資字0000000000號函暨函附尖石鄉秀巒段1863地號之土地登記公務用謄本（地號全部）、竹東騰字第017497號地籍圖謄本各1 份、警員羅木廷103 年10月28日出具之新竹縣政府警察局橫山分局員警偵查報告書暨附件一（即新竹縣政府警察局橫山分局秀巒派出所公務電話紀錄簿影本）、103 年3月間查獲被告宋燕翔竊取新竹縣○○鄉○○段0000地號土地內肖楠案位置圖、新竹縣○○鄉○○段0000地號之土地建物查詢資料及地籍圖謄本、行政院農業委員會林務局新竹林區管理處104 年9 月11日竹作字第1042110470號函暨函附森林主副產物被害價格查定書、公務監理電子閘門－車號查詢汽車車籍各1 份在卷可稽（見偵卷第66頁至第68頁、第69頁、第72頁、第74頁至第79頁、第81頁至第86頁、第80頁、第172 頁至第174 頁、第196 頁至第198 頁、第230 頁至第235頁、第239 頁至第246 頁，原訴卷第86頁），並有扣案之肖楠木殘材1 個（2.8 公斤，保管字號：104 年度院保字第543 號，扣押物品清單見審原訴卷第31頁）可佐，足認被告4人上開任意性自白，均核與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告4 人上開各該犯行，均堪以認定，均應依法論罪科刑。

二、論罪科刑㈠新舊法比較⒈被告被告宋燕翔、陳明建、彭正財、劉文彬等4 人行為後，森林法第50條、第52條已於104 年5 月8 日修正公布生效。

修正前森林法第50條規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷」，修正後森林法第50條規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300 萬元以下罰金。

前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之」；

修正前森林法第52條第1項規定：「竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金：…。」

，修正後森林法第52條第1項規定：「犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科贓額5 倍以上10倍以下罰金：…」、第3項規定：「第1項森林主產物為貴重木者，加重其刑至2 分之1 ，併科贓額10倍以上20倍以下罰金。」

，另於同條第7項增訂，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑之規定。

查被告4 人並無修正後森林法第52條第7項所定減輕或免除其刑之情形，且修正後森林法第50條、第52條第1項之罪在法定刑上均有提高，另就竊取貴重木之行為亦新增加重其刑之規定，則經比較新舊法之結果，自應適用較有利之修正前森林法第50條、第52條規定論處。

⒉又，所謂森林「主產物」，係指生立、枯損、倒伏之竹木及留餘之根株、殘材，國有林林產物處分規則第3條第1款定有明文。

修正前森林法第50條規定，竊取森林主、副產物，搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。

可見該法條本身並無「刑」之規定，並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法規定處斷。

而被告陳明建、彭正財、劉文彬行為後，刑法第349條之規定，已於103年6 月18日經總統以華總一義字第10300093721 號令修正公布，並自103 年6 月20日起生效施行。

修正前之刑法第349條第1項原規定：「收受贓物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。」

、第2項「搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」

、第3項「因贓物變得之財物，以贓物論。

」，修正後刑法第349條第1項則規定：「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

、第2項「因贓物變得之財物，以贓物論。」

，新法將舊法第2項「牙保」之規定，修正為「媒介」，以期用語明確，且將舊法第1項「收受贓物罪」與第2項之「搬運、寄藏、故買、牙保贓物罪」合併修正為第1項，並提高罰金刑之刑度。

經比較修正前後之規定，修正後之規定並未較有利於被告陳明建、彭正財、劉文彬，依刑法第2條第1項前段規定，自應分別適用行為時之法律即修正前刑法第349條2 項之規定。

㈡論罪罪名⒈修正前森林法第52條之加重竊取森林主（副）產物罪，為同法第50條竊取森林主（副）產物罪、刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法及從重處斷之原則，自應優先適用森林法第52條之規定處斷。

又森林法第52條與刑法第321條均屬森林法第50條與刑法第320條加重條件之情形，並非犯罪構成要件之變更，是倘被告攜帶兇器竊取森林主（副）產物而兼有森林法第52條各款情形者，應屬法規競合，因森林法第52條與刑法第321條之法定本刑，有期徒刑部分均為6 月以上5 年以下，惟森林法第52條之法定本刑尚應併科罰金（刑法第321條於100 年1 月26日已修正為得併科罰金），兩相比較，自以森林法第52條之規定為重，依重法優於輕法之原則，應優先適用森林法第52條之規定處斷（最高法院96年度台非字第65號判決要旨參照）⒉是核被告宋燕翔所為，係犯修正前森林法第52條第1項第6款為搬運森林贓物使用車輛竊盜罪；

被告陳明建、彭正財係犯係犯修正前森林法第50條、修正前刑法第349條第2項之搬運森林贓物罪；

被告劉文彬則係犯修正前森林法第50條、修正前刑法第349條第2項之牙保森林贓物罪。

㈢共同正犯按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）。

查被告陳明建、彭正財均係應被告宋燕翔之請求前往現場搬運該等肖楠木材2 塊，抵達後確相互合作將上開木材搬運至被告宋燕翔停放在霞喀羅登山步道入口處之車輛上，是其等目的相同，復在同一時空彼此相互認知之下，相互合作，顯係相互利用彼此之行為，以達同一犯罪之目的，其等間就彼此搬運木材之行為當有默示之合致。

從而，被告陳明建、彭正財就其等搬運森林贓物犯行間，顯有犯意聯絡，自均應論以共同正犯。

㈣累犯⒈被告宋燕翔前於96年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以97 年 度壢簡字855 號判決判處有期徒刑3 月確定，並於98年8 月23日縮刑期滿執行完畢；

又於99年間因違反森林法、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第2806號判決分別處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，於民國101 年12月25日縮刑期滿執行完畢等情，有被告宋燕翔之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見原訴卷第244頁至第253頁）。

⒉另被告陳明建①前於90年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以90年度訴字第511 號判決判處有期徒刑6 月，上訴後，經臺灣高等法院以90年度上訴字第3911號判決撤銷原判決，分別改判處有期徒刑8 月、7 月，應執行有期徒刑1 年確定；

②於91年間因強盜等案件，經臺灣基隆地方法院以91年度訴字第327 號判決各判處有期徒刑7 年6 月、6 月，應執行有期徒刑7 年10月，上訴後因撤回上訴而確定；

③於91年間因連續施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以91年度訴字第519 號判決判處有期徒刑10月確定；

上開②③所示罪刑得減刑部分，嗣經同法院以96年度聲減字第1277號裁定各減刑2 分之1 ，再與不得減刑之強盜部分合併定應執行有期徒刑7 年8 月確定，並與①所示之罪刑接續執行，於98年5 月19日縮短刑期假釋出監且交付保護管束，後假釋遭撤銷，尚餘殘刑有期徒刑1 年6 月又4 日；

④復於99年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度訴字第400 號判決各判處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月確定；

⑤於99年間因脫逃等案件，經臺灣基隆地方法院以99年度易字第243 號判決分別判處有期徒刑3 月、2月、5 月、罰金新臺幣5,000 元，有期徒刑部分應執行有期徒刑8 月確定；

⑥於99年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度訴字第454 號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定；

④⑤⑥所示之有期徒刑部分，經臺灣基隆地方法院以99年度聲字第1051號裁定定應執行有期徒刑1 年10月確定，並與前述殘刑有期徒刑1 年6 月又4 日、⑤之罰金易服勞役共5 日接續執行，於102 年4 月12日縮短刑期假釋並付保護管束（惟同日起接續執行罰金易服之勞役5 日至同年月16日執行完畢方出監），嗣假釋復經撤銷，尚餘殘刑有期徒刑3 月又9 日，自102 年11月22日起入監執行，於103 年3 月1 日因徒刑執行完畢出監等情，有被告陳明建之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐（見原訴卷第256 頁至第285 頁）。

⒊被告宋燕翔、陳明建於上開各該有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案各該有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈤量刑⒈爰各以行為人之責任為基礎，審酌被告劉文彬前有未構成累犯之詐欺及違反森林法之論罪科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷憑參（見原訴卷第365頁至第369頁），被告宋燕翔、陳明建有前揭構成累犯之論罪科刑紀錄，其等素行均難謂良好；

又被告宋燕翔正值青壯年，不思以正途謀取財物，竟為一己之利盜伐林木，而被告彭正財、陳明建、劉文彬未予勸戒，反分別為其搬運、牙保森林贓物，助長其惡行，其等所為對自然生態、森林林相之維護及野生植物之保育實已造成相當危害；

惟考量被告彭正財前無任何論罪科刑紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷足佐（見原訴卷第333 頁至第334 頁），其素行尚稱良好，且其雖幾經反覆，最終與被告宋燕翔、陳明建、劉文彬均能坦承犯行，兼衡被告宋燕翔所竊取、被告彭正財、陳明建所搬運或被告劉文彬所牙保肖楠之數量為2 塊，總重為120 公斤等犯罪情節，兼衡被告宋燕翔自承為國小畢業之教育程度，前曾做過水泥工建築業，現扶養6 名子女之家庭經濟狀況（見原訴卷第311 頁），被告彭正財自承國中畢業之教育程度，從事板模工作，現扶養3 名年幼子女之家庭經濟狀況（見原訴卷第311 頁），被告陳明建自承國中畢業之教育程度，前多因入監服刑無法工作，未成年子女由其父母扶養之家庭經濟狀況（見原訴卷第311 頁至第312 頁），被告劉文彬自承國小畢業之教育程度，以務農為業，其妻現在懷孕期間之家庭經濟狀況（見原訴卷第312 頁），暨其等各自分得之利益多寡等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告陳明建、彭正財及劉文彬部分，均諭知易科罰金折算標準。

⒉併科罰金：按修正前森林法第52條第1項所載併科贓額2 倍以上5 倍以下之罰金，其贓額之計算，以原木山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院47年台上字第1095號判例參照）。

查，本件被告宋燕翔所竊取之每塊肖楠，依被告陳明建於偵查中供稱：該鋸切之肖楠重量，大約100 多斤，經換算後應該還要比60多公斤還重，伊跟被告彭正財搬1 塊等語（見偵卷第155 頁），依最有利於被告宋燕翔之方式認定，其重量應約為60公斤，檢察官於偵查中復依上開重量總重（即各60公斤）函詢行政院農業委員會林務局新竹林區管理處查定該等肖楠山價為何，其僅就60公斤之每塊肖楠覆以：木材市價5,184 元，扣除生產費用4 元後，林產物為5,180 元乙節，有上開機關出具104 年9 月11日竹作字第1042110470號函暨函附森林主副產物被害價格查定書各1 份附卷可參（見偵卷第239 頁至第246 頁），是其每塊肖楠贓額即應依5,180 元計算，總價額即應為10,360元。

爰依修正前森林法第52條第1項之規定及上開說明，在贓額之2 倍（20,760元）及5 倍（51,800元）之間，參酌被告宋燕翔上揭量刑事由，併科罰金如主文第1項前段所示，並諭知易服勞役之折算標準。

㈥緩刑之宣告被告彭正財未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按（見原訴卷第333 頁至第334 頁），其係受被告宋燕翔即其岳母之同居人請託遂允諾搬運森林贓物，未因此獲有任何利益，應係因一時失慮致罹刑章，犯罪後雖幾經否認，然終能坦承犯行，堪認尚有悔意，經此次偵審程序，當知所警惕，且被告家中尚有3 名年幼子女待其照護教養，故本院認其搬運森林贓物犯行所受宣告之刑以暫不執行為適當，故依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3 年，以啟自新。

另為促使被告日後能更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後1 年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的。

倘被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，附此敘明。

㈦沒收⒈按刑法於104 年12月17日修正公布刑法第38條規定，其中第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

」、同條第3項規定「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

、同條第4項規定「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

，且增訂第38條之1條文，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

、第2項第2款規定「因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。」

、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

，同條第4項規定「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」

、同條第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

，並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1日施行。

施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

；

又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，為105 年7 月1 日修正施行之刑法第2條第2項所明定。

是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用，且森林法於104 年7 月3 日最末次修正公布後，即未再行修正，是關於本案中被告4 人所涉沒收問題，當應依上揭刑法之規定予以審認，而不再適用森林法之相關規定，合先敘明。

⒉再者，「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。

查被告宋燕翔竊得上開肖楠2 塊後，旋委請被告劉文彬仲介買主，而銷贓得款2 萬2 千元，其後僅將其中2 千元分由為其搬運之被告陳明建花用，其餘款項均歸其所有，未再分予被告彭正財、劉文彬，亦未返還予被害人等節，業經被告宋燕翔於警詢及本院審理程序中供述明確（見偵卷第10頁，原訴卷第91頁、第238 頁至第239 頁），且該變得款項數額及分配情形，亦核與被告劉文彬於警詢中供稱：當時只有被告宋燕翔一個人來伊家，請伊幫忙介紹買主，伊就帶其到新竹縣芎林鄉零售市場地下室停車場，以2 萬2 千元將2 塊臺灣肖楠賣出，伊當時沒有分到任何款項等語（見偵卷第32頁背面），被告陳明建於本院審理程序中證稱：被告宋燕翔那給伊2 千元，叫伊下樓買東西，伊下樓就被警察盤查，伊不認為這是賣木頭的錢，因為其給伊錢是叫伊下樓買東西等語（見原訴卷第238 頁），證人彭正財於審理程序中證稱：伊沒有拿到錢，被告宋燕翔沒有答應要給伊多少錢等語（見原訴大致相符，是上開2 萬2 千元核屬被告宋燕翔為本案竊取森林主產物犯行所變得之物，此部分復無其他刑法第38條之2第2項所定得不予宣告沒收之情形，自應就其取得之2 萬元，及被告陳明建獲朋分之2 千元，各依刑法第38條之1第1項前段、第2項第2款、第3項規定予以宣告沒收。

⒊又，被告宋燕翔竊取該森林主產物後，固於證人宋維增之住處裁修而遺有肖楠木殘材1 個（2.8 公斤，保管字號：104年度院保字第543 號，扣押物品清單見審原訴卷第31頁），並經扣押在案，然該部分價值依前述行政院農業委員會林務局新竹林區管理處104 年9 月11日竹作字第1042110470號函暨函附森林主副產物被害價格查定書推算，不過僅241.7 元（計算式5,180 元÷60公斤2.8 公斤＝241.7 元），其價值低廉，亦非不得由檢察官依刑事訴訟法第142條第1項後段規定逕行發還被害人，倘仍先行沒收，實徒增程序之繁瑣，是爰依刑法第38條之2 規定，不予宣告沒收。

⒋至被告宋燕翔為上開竊取森林主產物犯行時，所使用另案扣押之鏈鋸或未扣案之上開車輛，均非其所有等情，業經其自承在卷（見原訴卷第90頁、第306 頁），且有公務監理電子閘門－車號查詢汽車車籍1 份存卷可佐（見原訴卷第86頁），本院自無從依刑法第38條第2項規定予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前森林法第52條第1項第6款、第50條，刑法第11條前段、第2條第1項、第2項、第28條、修正前第349條第2項、刑法第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第2項第2款、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃翊雯到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 林惠君
法 官 李政達
法 官 江宜穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書記官 曾柏方
附錄本案論罪科刑法條：
修正前森林法第52條第1項第6款、修正前森林法第50條、修正前刑法第349條第2項