臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,105,聲,769,20161130,1

臺灣新竹地方法院刑事裁定 105年度聲字第769號
聲 請 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 徐國鑫
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（105年度執聲字第460號），本院裁定如下：

主 文

徐國鑫所犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑拾柒年陸月。

理 由

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查受刑人徐國鑫犯如附表各編號所示之罪行為後，刑法第50條已於民國102年1月23日修正公布，於同年月25日施行。

修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。

參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；

惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀甄別之。

依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本案受刑人，應適用102年1月23日修正後之刑法第50條規定。

再刑法第51條規定亦於受刑人行為後即104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，修正後將原第9款規定（「宣告多數沒收者，併執行之。」

）刪除，並將原第10款規定，移列為第9款，及將「第九款」之文字相應修正為「前款」，鑑於修法理由係因沒收之法律性質已不再定性為刑罰，故無所謂數罪併罰之問題，及原第10款僅係款項位置移動與純文字修正，對受刑人而言，均無有利、不利情形，從而毋庸為新舊法比較，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

另刑法第2條第2項同於本次修正，惟修正後刑法第2條第2項係規範沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律之準據法，本身尚無新舊法比較問題，且該條項之修正亦與本案受刑人依102年1月23日修正後刑法第50條第2項、現行刑法第53條及104年12月30日修正後刑法第51條第5款規定定其應執行之刑部分無涉。

二、次按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；

又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。

復按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。

依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；

而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。

準此，裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，如再與其他裁判宣告之刑更定執行刑時，不應比前定之執行刑加計其他裁判所處刑期之總和為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法。

三、聲請意旨略以：受刑人因犯毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

四、經查：㈠按上訴得對於判決之一部為之；

未聲明為一部者，視為全部上訴。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條定有明文。

次按最後事實審法院，係指最後實際認定犯罪事實諭知罪刑之法院而言，並不包含以程序上不合法而駁回上訴之判決法院。

查受刑人犯如附表編號15、16所示之轉讓第一級毒品、共同販賣第二級毒品案件，經本院於101年5月31日以101年度訴字第7號判決判處有期徒刑7月、2年1月，應執行有期徒刑2年6 月，嗣經上訴人即臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官提起上訴，其上訴理由係指摘本院前開判決就受刑人所犯共同販賣第二級毒品犯行部分（即附表編號16）有遽以適用刑法第59條規定酌減其刑之違誤，及泛論未依法諭知沒收銷燬該案遭員警查獲扣得之第一級毒品海洛因1 包，惟未聲明為一部上訴，衡以首開規定及主從不可分原則（依斯時即104 年12月30日修正公布，105 年7 月1 日施行前刑法第34條第2款規定，沒收為從刑），應認上訴人係就本院前開判決為全部上訴，復經臺灣高等法院於101 年9 月3 日以101 年度上訴字第2060號判決就上訴人之上訴範圍即受刑人所犯如附表編號15、16所示轉讓第一級毒品、共同販賣第二級毒品犯行為實體審理後，認上訴人上訴為無理由，而依刑事訴訟法第368條判決上訴駁回，並於101 年9 月24日確定乙節，有本院101 年度訴字第7 號刑事判決影本、臺灣高等法院101 年度上訴字第2060號刑事判決影本、新竹地檢署檢察官101 年度上字第84號上訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見本院卷第81頁至第90頁、第93頁至第103 頁、第166 頁至第167 頁、第116 頁至第161 頁）。

從而，受刑人所犯如附表編號15所示之轉讓第一級毒品案件，既與附表編號16之案件，視為經檢察官全部提起上訴，復經臺灣高等法院以101 年度上訴字第2060號為實體判決確定，則該犯罪事實最後裁判及確定判決之法院應均係臺灣高等法院101 年度上訴字第2060號確定判決，故聲請書附表編號15就此之相關記載，容有誤會，爰就附表編號15之最後事實審及確定判決法院、案號、判決日期及判決確定日期一併更正。

㈡再者，刑法第53條規定，應依刑法第51條第5款定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。

而所謂犯罪事實最後判決之法院，係以該若干判決之宣示判決日為準，並非以判決確定日為準。

查本案如附表所示各罪之最後實際認定犯罪事實諭知罪刑之法院，應係附表編號15至16所示案件之臺灣高等法院，及附表編號17至18所示案件之本院，而上開各案之判決宣示日均為101 年9 月3 日，則本院對本案有管轄權，併予敘明。

㈢而受刑人因犯肇事致人傷害逃逸、毒品危害防制條例、贓物、業務過失傷害致人重傷等案件，先後經本院、臺灣高等法院分別判處如附表所示之刑（至聲請書附表其餘誤載之處，業經本院更正，詳如本案附表所示），均經分別確定在案；

其中附表編號2至9、12至13、17至18所示之各罪刑，分別經本院以100年度訴字第176、212號、101年度審訴字第93號、100年度訴字第131號判決應執行有期徒刑12年、1年4月、10月確定在案，另附表編號15至16所示之罪刑，經本院以 101年度訴字第7號判決應執行有期徒刑2年6 月，並經臺灣高等法院以101 年度上訴字第2060號判決上訴駁回確定，此有各該刑事判決書影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第11頁至第13頁、第15頁至第59頁、第61頁至第63頁、第65頁至第67頁、第69頁至第72頁、第74頁至第79頁、第81頁至第90頁、第93頁至第103頁、第105頁至第114 頁、第116 頁至第161 頁）。

茲經受刑人請求檢察官聲請就其所犯如附表所示之罪合併定應執行刑，有臺灣新竹地方法院檢察署受刑人定執行刑或易科罰金意願回覆表1 份在卷足憑（見本院卷第4 頁），檢察官據此以本院為犯罪事實最後裁判之法院，聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，並審酌受刑人所犯如附表所示各罪，其中販賣、轉讓毒品部分罪質相近，復係於相近時間為之，就該等部分，如均以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼考量因生命有限，刑罰對受刑人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價受刑人行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），惟受刑人就附表編號2 至9 、15至16各罪間，因法院受理之裁判各異，受刑人就此尚未曾受有定刑之恤刑利益，另就施用毒品部分，參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，本應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇，兼衡其餘各罪之罪質及所生之危害等一切情狀，爰定其應執行刑如主文所示。

㈣數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144 號、第679 號解釋參照）。

是本案如附表編號11 、17 所示之罪，原雖得易科罰金，惟因與不得易科罰金之如附表編號1 至10、12至16、18所示之罪併合處罰結果而不得易科罰金時，自無庸為易科罰金之記載。

末按定應執行之刑，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分應如何處理，係檢察官指揮執行問題，與定應執行刑之裁定無涉。

本案受刑人所受如附表編號1 宣告之刑有期徒刑10月部分，固已於100 年8 月25日入監執行，而於101 月6 月24日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑（見本院卷第116 頁至第161 頁），然該已執行部分應如何折抵合併所應執行之刑期，係檢察官指揮執行事宜，與定應執行刑之裁定無涉，附此敘明。

五、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第七庭 法 官 江宜穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 吳美雲