臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,105,易,574,20161124,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度易字第574號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 彭兆明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第1352號），本院判決如下：

主 文

彭兆明施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。

事 實

一、彭兆明前於民國87年間，因施用第二級毒品案件，經本院以87年度毒聲字第993 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年12月31日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第7530號為不起訴處分確定；

又於89年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1442號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第2289號裁定強制戒治1 年，嗣經本院以90年度毒聲字第366 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄至90年8 月26日保護管束期滿視為執行完畢，刑責部分則經本院以89年度訴字第548 號判決分別處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1年4 月確定；

又於91年間，因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第455 號裁定強制戒治1 年，迄至92年5 月15日強制戒治執行完畢釋放出所，刑責部分則經本院以91年度訴字第291 號判決分別處有期徒刑10月、8月，並定應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定。

另於95年間，因連續施用第一級、第二級毒品案件，經本院以95年度訴字第317 號判決分別處有期徒刑1 年2 月、9 月確定（下稱甲案件）；

又於95年間，因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第901 號判決處有期徒刑10月確定（下稱乙案件）；

又於96年間，因施用第一級毒品案件，經本院96年度訴字第271 號判決處有期徒刑1 年2 月確定（下稱丙案件），上開甲、乙、丙三案，經本院以96年度聲減字第1433號裁定分別減為有期徒刑7 月、4 月又15日、5 月、7 月，並就甲案件併定其應執行刑為有期徒刑11月確定，就乙、丙案件併定其應執行刑為有期徒刑1 年確定，並接續執行，於97年10月27日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於97年12月28日保護管束期滿假釋未經撤銷。

再於101 年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以102 年度審訴字第18號判決處有期徒刑8 月、6 月，並經臺灣高等法院以102 年度上訴字第1032號、最高法院102 年度台上字第2694號判決駁回上訴而確定，再經本院以102 年度聲字第1336號裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年1 月確定，於103 年11月17日徒刑執行完畢出監。

詎仍不知悔改並戒除毒癮，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年5 月30日13時15分許，至新竹縣政府警察局新埔分局關西分駐所採尿時起往前回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣經警依毒品危害防制條例第25條第1項等相關規定，持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之105 年度警聲強字第52號強制到場（強制採驗尿液）許可書，帶同彭兆明至新竹縣政府警察局新埔分局關西分駐所採集上開尿液檢體送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，因而查獲上情。

二、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序部分

一、按依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議意旨、95年度台非字第59號、97年度台非字第540 號、102 年度台非字第134 號判決意旨參照）。

查被告彭兆明有事實欄一、前段所載之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院出入監簡列表各1 份在卷可證（見易字卷第37頁至第52頁）。

則被告本件被訴施用第二級毒品甲基安非他命之時間雖距前次觀察、勒戒執行完畢釋放時已逾5 年，惟其於該次釋放後未滿5 年內，已曾另犯施用毒品罪，且經依法追訴處罰，揆諸前開說明，本件檢察官之起訴，其程序適法，合先敘明。

二、證據能力之論斷

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查本件被告以外之人於審判外之陳述，被告在本院準備程序及審判程序中，就該證據能力乙節均表示同意有證據能力（見易字卷第74頁、第93頁），並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌本件被告以外之人於審判外之陳述，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非不法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，依前開規定，自得為證據。

（二）次按，本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由訊據被告固坦承有於前揭時、地，至新竹縣政府警察局新埔分局關西分駐所採尿，以及該尿液檢體經檢驗後，結果判定為甲基安非他命陽性反應等事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊有可能吸到甲基安非他命的二手煙，也有可能不知道吃了什麼藥所導致其驗尿結果呈甲基安非他命陽性反應，況且伊對檢驗的方法是否真的能百分之百正確，心中存有疑慮云云。

經查：

（一）被告於105 年5 月30日13時15分許，因未定期至警局採驗尿液，經警持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之105年度警聲強字第52號強制到場（強制採驗尿液）許可書，帶同至新竹縣政府警察局新埔分局關西分駐所，親自排放尿液並予以封緘，又該尿液檢體經送台灣檢驗科技股份有限公司以「EIA 酵素免疫分析法」為初步檢驗呈安非他命類陽性反應，再以「GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法」確認檢驗結果，結果判定呈甲基安非他命陽性反應等事實，有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之105 年度警聲強字第52號強制到場（強制採驗尿液）許可書、採尿同意書、台灣檢驗科技股份有限公司105 年6 月20日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000 號）、採尿室毒品人口到場採尿名冊（檢體編號：Z000000000000 號；

姓名：彭兆明）各1 份在卷可稽（見毒偵卷第6 頁、第7 頁、第8 頁、第9 頁），並為被告所不爭執（見易字卷第92頁、第98頁至第99頁），故此部分之事實，首堪認定。

（二）雖被告以前開情詞置辯，惟： 1、按「…吸入含有甲基安非他命或煙毒品之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出甲基安非他命或煙毒反應之研究報告，然按本局檢驗甲基安非他命或煙毒案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量甲基安非他命或煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙毒或甲基安非他命反應」，有法務部調查局第六廳（83）發技一字第1960號函在卷足參（見易字卷第86頁至第87頁）；

又「…依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因，第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於同處一室之施用者。」

，有衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年7 月30日管檢字第0930007004號函示附卷可佐（見易字卷第85頁）；

再「因共處一室吸入他人施用甲基安非他命產生之殘存煙霧或施用者吐出之空氣（二手煙）是否會造成尿液檢出甲基安非他命，目前並無相關文獻可供參考。

依常理判斷，若與吸食甲基安非他命者共處一室，其吸入二手煙之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙之尿液可檢出甲基安非他命，其可檢出之濃度與吸收劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，但其濃度亦應遠低於共處一室之施用者。

本案被告與甲基安非他命施用者共處一室，因吸入殘存煙霧或施用者吐出的空氣，導致驗出被告尿液中甲基安非他命濃度大於2,000ng/mL的可能性較低」一節，有衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年6 月25日管檢字第0960006316號函存卷可考（見易字卷第62頁）。

查本件被告上揭濫用藥物檢驗報告，其檢出濃度為甲基安非他命10395ng/mL、安非他命397ng/mL，遠高於衛生福利部公告判定依據閾值甲基安非命500ng/mL（且安非他命100ng/mL），及線性範圍上限濃度5000ng/mL 甚多，而與一般施用毒品者尿液中所含甲基安非他命之濃度無異，此與吸取二手煙者或有可能反應於尿液，然尿液中所含各類成份之濃度亦應極低之情，迥不相侔，實難相提併論。

是由被告當日採集尿液鑑驗結果所示之甲基安非他命濃度觀之，應係施用第二級毒品甲基安非他命之結果，而非僅係吸到他人甲基安非他命二手煙所致甚明。

被告辯以可能吸入甲基安非他命二手煙乙節，顯屬事後卸責之詞，不足採信。

2、又按「…安非他命、甲基安非他命、MDMA、MDA 無醫療用途，該等成分均為國內禁用之第二級毒品，經查詢行政院衛生署核准之市售成藥及處方藥，均不含安非他命、甲基安非他命、MDMA、MDA 等毒品成分」，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年8 月21日管檢字第0920006729號函附卷足稽（見易字卷第84頁），是一般市售之成藥及處方藥，均不含有安非他命、甲基安非他命等毒品成分，況被告空言辯以不知道是不是吃了什麼藥，而可能導致其尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，復未能提出任何具體藥物或醫師處方等供本院查考（見易字卷第97頁至第98頁），該等所辯自無可取。

3、再按「尿液毒品檢驗…若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法」，有法務部調查局第六處87年9 月29日（87）發技（一）字第87074574號函附卷為憑（見易字卷第81頁至第83頁），是前揭台灣檢驗科技股份有限公司所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性之干擾，檢驗結果堪以採信；

又「甲基安非他命經口服投與後約70% 於24小時內自尿液中排出，約90% 於96小時內自尿液中排出，…甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4 日」，有行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函文存卷可佐（見易字卷第79頁至第80頁）。

是依上開說明佐以被告之尿液檢驗報告，被告確有於前揭採尿時起回溯96小時內某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，洵堪認定。

至被告辯以上開檢驗方法是否真能完全正確，而對該檢驗方法存有疑義云云，亦不足取。

（三）綜上所述，被告上開所辯，均經本院一一駁斥如上，是被告所辯皆應屬臨訟卸責之詞，均不足採信。

從而，被告確有於105 年5 月30日13時15分許，至新竹縣政府警察局新埔分局關西分駐所採尿時起往前回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命之事實，至為屬實。

本案事證已臻明確，被告所為上揭犯行洵堪認定，應依法予以論科。

二、論罪及科刑

（一）論罪部分 1、論罪罪名按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

2、罪數競合被告持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為該次施用之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。

3、刑之加重事由被告有如事實欄一、前段所示科刑並執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見易字卷第37頁至第52頁），其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

（二）科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有上開論罪科刑及執行之紀錄，業如前述，素行難謂良好；

又其多次因施用毒品案件遭追訴處罰，詎仍不知戒慎其行，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再度犯本案施用毒品案件；

兼衡其自始否認本案犯行，猶飾詞狡辯，犯後態度難謂良好；

惟考量其犯罪之動機、目的單純，又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，尚未因此而危害他人，所生損害非鉅，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨自述其已婚、現與配偶、子女同住之家庭狀況、國中畢業之教育智識程度及勉強之經濟狀況（見易字卷第99頁至第100 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林佳穎到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
刑事第七庭 法 官 李政達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
書記官 呂聖儀
附錄本案論罪科刑所犯法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。