臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,105,易,948,20181225,1

臺灣新竹地方法院刑事判決
105年度易字第948號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 許華雄




選任辯護人 陳淑芬律師
上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第5524號），本院判決如下：

主 文

許華雄犯背信未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、許華雄為執業律師，經臺灣新竹地方檢察署聲請經本院以99年度司財管字第29號裁定選任為被繼承人王立成（民國98年9 月1 日死亡）之遺產管理人，屬受委任為被繼承人王立成編製遺產清冊、為保存遺產必要之處置、聲請法院對被繼承人之債權人及受遺贈人為報明債權及願受遺贈與否之公示催告、清償債權或交付遺贈物及於有繼承人承認繼承或遺產歸屬國庫時為遺產之移交等事務之人。

又被繼承人王立成因於97年11月12日殺害其大陸籍妻子尹桂香，經尹桂香之雙親尹世衛、張玉芹委任尹金福、徐宏澤律師對被告「許華雄律師即王立成之遺產管理人」起訴請求民事損害賠償，業據本院以98年度訴字第400 號判決、臺灣高等法院以102 年度上字第224 號及最高法院以103 年度台上字第1819號裁判確定【下稱上揭損害賠償訴訟】，被告許華雄律師即王立成之遺產管理人應給付原告尹世衛、張玉芹共新臺幣（下同）347 萬6,338 元（加計至103 年10月9 日止之利息及第二審訴訟費用1 萬3,050 元）【下稱上揭損害賠償金額】。

詎許華雄竟意圖為自己不法之利益，於上揭損害賠償訴訟判決確定後，藉徐宏澤律師未經合法代理為由，自103 年10月間起，不斷延滯上揭損害賠償金額之給付，復仍基於為自己不法所有之意圖，先於103 年10月31日至104 年5 月7 日間之某日，在址設臺北市○○區○○路000 號臺灣高等法院2 樓之閱卷室旁，藉被繼承人王立成之債權人尹世衛、張玉芹受領上開賠償金額，程序上將甚為繁瑣為由，向徐宏澤提議以和解方式清償上開賠償金額，並以和解書載明賠付347 萬6,338 萬元，實際上僅給付297 萬6,338 元之方式，索要50萬元之回扣，致生損害被繼承人王立成之遺產及王立成之繼承人或國庫所得獲取賸餘遺產之利益，又基於同一之背信犯意，分別於104 年5 月7 日、8 日於徐宏澤去電許華雄之通話中，再繼續商談以和解書載明賠付347 萬6,338 萬元，實際上僅給付297 萬6,338 元之方式，為損害賠償金之給付，並將減少之50萬元作為許華雄之回扣，復於104 年9 月23日本院司法事務官審理104 年度司繼字第642 號案件之開庭程序中繼續為此主張。

嗣尹世衛、張玉芹經轉知上情亦同意許華雄上開提議，惟徐宏澤認上舉有違法之虞，不願續以配合，許華雄前述背信行為始為未遂。

二、案經徐宏澤告發後由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、本院就本件具有管轄權：被告許華雄及其辯護人主張，被告之住居所均在台北市，又證人即告發人徐宏澤與被告通話之2 通電話，徐宏澤所在位置，一在苗栗、一在桃園，此為證人徐宏澤偵查中所述（見104 年度他字第2367號卷，下稱【2367號他卷】），是犯罪地均非載本院所轄之處，爰聲請移轉管轄等語。

按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文；

次按所謂犯罪地，參照刑法第4條之規定，解釋上自應包括行為地與結果地兩者而言，最高法院72年度台上字第5894號判決意旨可資參照。

而查：被告許華雄係經本院以99年度第29號司財管字第29號裁定指定為被繼承人王立成之遺產管理人，此有該裁定影本附卷可佐（見2367號他卷第34至40頁），而遺產管理人之職務包含：編製遺產清冊、為保存遺產必要之處置、聲請法院對被繼承人之債權人及受遺贈人，為報明債權及為願受遺贈與否聲明之公示催告、清償債權或交付遺贈物、於有繼承人承認繼承或遺產歸屬國庫時，為遺產之移交，並應於親屬會議、被繼承人之債權人或受遺贈人之請求，報告或說明遺產之狀況，此亦為民法第1179條第1項、第1180條所明載；

是遺產管理人所應負責處理之事務，均與管理保存及清算被繼承人之遺產有關，其事務之公益性質甚高，應堪肯認。

次查，上揭損害賠償訴訟判決確定後，證人徐宏澤律師於103 年10月17日即以竹北光明郵局456 號存證信函，通知被告儘速給付上揭損害賠償金額，然被告隨即以台北古亭郵局1785號存證信函，以未受合法委任為由，拒絕證人徐宏澤律師之給付請求，隨後並再以台北青田郵局796 號存證信函、台北師大郵局6 號存證信函要求證人徐宏澤律師出具上揭損害賠償訴訟原告尹世衛、張玉芹之戶籍謄本、授權公證書等件後，方給付賠償金額297 萬6,338 元，此均有上開各存證信函存卷可查（見2367號他卷第12至20頁、第25至26頁、第69至70頁、第71至72頁），是被告於上揭損害賠償訴訟確定後，仍藉證人徐宏澤律師受委任權限有疑之詞，延滯上揭損害賠償金額之給付，且上揭被告寄發之存證信函其收件人詳細地址，均為新竹縣○○市○○路00號，亦無疑問。

再查，雖證人徐宏澤律師與被告分別於104 年5 月7 日、同年5 月8 日之2 通電話中，證人徐宏澤律師所在之位置分別是在苗栗以及桃園，惟該2 通電話之通話內容中均有提及由被告給付297 萬6,338 元後達成和解，然和解書上記載之數額則為347 萬6,338 元，此有本院勘驗筆錄在卷可查（見本院卷第118 至128 頁），甚且經本院勘驗本院104 年司繼字第642 號案件104 年9 月23日之開庭錄音內容，被告與證人、本院司法事務官仍有下列對話：（司）願意少給付50萬元，那有講說那個金額要照那個347 多少，那些金額去做那個，那個最終的結果，然後少給50萬這樣嗎？（雄）就是少給50萬喔。

（司）可是金額是打一樣的金額嗎？（雄）那個時候正在磋商階段，還沒有。

（司）還沒有提到那麼明確。

（雄）沒有明確啦。

…（澤）所以我之前有跟家屬聯繫說，如果金額現金能拿就直接拿，不要再變賣，因為變賣很多的程序，那其實我們本來也可以接受降價，只是說，簽出來的和解書要一模一樣，要一模一樣。

（司）就寫啊，寫多少錢就是多少錢啊。

（澤）對，我們那時候接受就是說，如果我們少拿50萬，那和解書上面是不是少拿50萬的金額。

（司）對，一定是這樣。

（澤）但大律師他不是要這樣的東西，他要的是同樣的金額，然後我們少拿50萬。

（雄）我現在當這個審判長前面，如果能夠少那50萬，我們就是定一個日期，即刻。

（司）金額，而且金額就是確定了。

（雄）對對對。

（司）就是要寫那些金額喔，比如說剛剛講說348 多少，然後就是變成298 多少喔。

（雄）對對對。

（司）是這樣沒錯喔。

（雄）好。

（見本院卷第133 至134 頁、第136 頁）由上揭勘驗內容，亦可查知被告於本院104 年度司繼字642 號案件開庭時，仍就證人徐宏澤律師不具適當受任權限之事有所主張，且於司法事務官詢以若以297 萬6,338 元履行後，和解書上應記載數額是否為一樣之金額時，以還在磋商階段等語，輕略帶過，迨司法事務官直接表明要寫與實際給付金額相同之數額時，方回答對對對等語，可徵被告於本院104 年度司繼字第642 號案件之程序中，仍就和解書上記載數額應為347 萬6,338 元一節有所主張，而此節即為本院認定被告有罪之主要內容（詳下述），是被告顯於本院104 年度司繼字第642 號案件開庭時，仍有違背任務之犯罪行為，且犯罪地點亦在本院管轄之範圍內，是被告及其辯護人之主張，並不可採，本院就本件確有管轄權，應可肯認。

二、證據能力部分：

（一）被告與證人徐宏澤於104 年5 月7 日、5 月8 日之電話錄音光碟，均有證據能力。

至於電話錄音譯文部分，以與本院勘驗筆錄符合部分，亦有證據能力。

被告及其辯護人主張上揭電話錄音光碟及錄音譯文部分，為非法取得之證據，且為誘導錄音，無證據能力等語。

惟按私人之錄音行為，不同於國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等法定程序及方式行之，但私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的或以違法手段取證，其取得之證據即難謂無證據能力；

私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。

蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。

私人自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。

又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性，最高法院107年度台上字第612號、107年度台上字第1700號判決意旨可資參照。

次按，私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法第二十九條第三款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。

蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。

私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第二百十九條之一至第二百十九條之八有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。

又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。

而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用，最高法院101年度台上字第5182號判決意旨參照，查證人徐宏澤律師與被告間104年5月7日、5月8日之電話錄音係證人徐宏澤發覺被告行為可能有不法之嫌後，藉以取得被告有違背任務行為之證據，乃證人個人錄製而成，屬私人取證，且非出於不法之目的，且其內容顯然亦屬被告與證人徐宏澤具有任意性之對話，又錄音之內容亦無中斷之情況，復無證據足認其係出於陷害教唆之不法目的，亦無刑法第315條之1各款所列或有通訊保障及監察法第29條第3款規定「出於不法目的」之情事，是證人徐宏澤律師與被告間104年5月7、8日之電話錄音光碟，均應認有證據能力。

至錄音譯文部分，則係證人徐宏澤律師就上開錄音光碟播放後之轉譯內容，且經本院當庭播放勘驗後，做成勘驗筆錄附卷可按，是其與本院勘驗筆錄符合部分，亦具有證據能力。

被告及其辯護人上開主張，顯與上揭實務見解有違，無法堪採。

（二）至於本院下列所引用其餘供述及非供述證據部分，公訴人、被告及其辯護人於本院審理時對於該等證據能力均表示同意有證據能力，而未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告許華雄固不否認有於103年10月31日至104年5月7日間之某日，在址設臺北市○○區○○路000號臺灣高等法院2樓之閱卷室旁，藉被繼承人王立成之債權人尹世衛、張玉芹受領上揭損害賠償金額，程序上將甚為繁瑣為由，向證人徐宏澤提議以和解方式清償，及於104年5月7、8日與證人徐宏澤有以電話聯絡等情，然矢口否認有何背信未遂之犯行，辯稱：被告於上揭損害賠償訴訟期間及後續之損害賠償金額給付期間，要求證人徐宏澤律師須有合法代理權等行為，均為訴訟行為及攻擊防禦方法之合法行使；

又被告於電話中回應以和解方式給付，且和解金額減少50萬，成為297萬6,338元，乃出於維護被繼承人利益之主張；

再者，本件證人徐宏澤並未允諾被告少付50萬元之主張，兩造意思尚未合致，尚未到達著手階段，應非未遂等語。

辯護人則為被告利益主張：遺產管理人之性質依學者多數見解為法定任務說，遺產管理人應盡善良管理人之注意義務，被告於上揭損害賠償訴訟程序以及後續損害賠償金額給付過程中之主張，均係在盡其善良管理人之注意義務；

其次，證人徐宏澤不具和解之特別代理權限；

再者，被繼承人之遺產為清算完畢移交國庫前，尚非國庫之財產，豈有洽談減少50萬元給付，即構成背信罪之可能等語。

惟查：

（一）被告為執業律師，經臺灣新竹地方檢察署聲請經本院以99年度司財管字第29號裁定選任為被繼承人王立成之遺產管理人，又因被繼承人王立成於97年11月12日殺害其大陸籍妻子尹桂香，經尹桂香之雙親尹世衛、張玉芹委任尹金福、證人徐宏澤律師對被告「許華雄律師即王立成之遺產管理人」起訴請求民事損害賠償，嗣迭經本院、台灣高等法院、最高法院審理後，判決被告許華雄律師即王立成之遺產管理人應給付尹世衛、張玉芹共新臺幣347 萬6,338 元，後被告與證人徐宏澤有於103 年10月31日至104 年5 月7 日間之某日，在臺灣高等法院2 樓之閱卷室旁、以及分別於104 年5 月7 、8 日以電話商談上揭損害賠償金額之給付方式及數額等情，有證人徐宏澤於偵查中之證述（見2367號他卷第55頁、第58至59頁、第84至86頁，105 年度偵字第5524號卷【下稱5524號偵卷】第8 至11頁），並有竹北光明郵局456 號存證信函（檢附大陸地區山東省公證協會（2012）青市中證台字第13號公證書、財團法人海峽交流基金會( 101)核字第032384號證明等文書）、台北古亭郵局1785號存證信函1 份、本院99年度司財管字第29號民事裁定1 份、台北古亭郵局1685號存證信函1 份、台北青田郵局796 號存證信函1 份、台北師大郵局6 號存證信函1 份、本院104 年度司繼字第642 號民事裁定1 份、本院98年度訴字第400 號民事判決、台灣高等法院102 年度上字第224 號民事判決、最高法院103 年度台上字第1819號民事裁定各1 份、本院107 年8 月13日勘驗筆錄1 份及證人徐宏澤提出之被告與證人徐宏澤於104 年5 月7 日、8 日通話之電話錄音光碟1 片附卷可佐（見2367號他卷第12至20頁、第25頁、第63至65頁、第66至67頁、第69至70頁、第71至72頁、第88至92頁、第97頁之光碟存放袋，5524號偵卷第45至49頁、第50至52頁、第53頁，本院卷第118 至144 頁），並為被告所不爭執，是此部分之事實，首堪肯認。

（二）次查，證人徐宏澤於偵查中具結證稱略以：本件確定後我有發函給被告，但被告仍質疑授權書上助理楊碧玲小姐不是代理人，且還在存證信函中指摘我與楊碧玲欲一起詐取本件賠償金。

我後來發函跟許華雄澄清，許華雄要求我們再次出具授權書與公證書，並表示若無法和解到強制執行時還是要出具授權書與公證書，不過許華雄有表示還可以電話溝通。

後來許華雄確實有撥打電話跟我約在台北市見面，當天約在高等法院2 樓閱卷室旁，當時許華雄跟我表示過去在訴訟上可能不愉快，但過去都過去了，他願意以和解方式撥款，但他希望我們可以折讓50萬給他。

意思是和解書上仍記載原本的確定判決的347 萬6,338 元，但我們要少拿50萬。

因我無法做決定，我就跟許華雄講我要回去詢問尹世衛跟張玉序的意見，故我需要透過中間人劉洪琳聯繫尹世衛跟張玉芹。

後來我跟劉洪琳表示該案件已經拖延許久，且一審開始授權書與公證書文字內容不斷受到許華雄刁難，甚至一審法官要求尹世衛跟張玉芹親自到庭，張玉芹也因此在一審親自代表她本人及尹世衛到台灣開庭。

我跟劉洪琳講一般判決確定後確實可以透過雙方和解各自退讓方式取得賠償金，但我認為許華雄的方法有危險，如果我們不接受該方式，就只好以強制執行方式，但會曠日廢時，故我請劉洪琳聯繫尹世衛跟張玉芹自己做決定。

後尹世衛跟張玉芹有接受願意少拿50萬之方式，但我評估其間法律風險，我不願意這樣做。

尹世衛跟張玉芹是同意接受許華雄的提議，以少拿50萬賠償金方式達成和解等語（見5524號偵卷第9 頁），可徵被告確實有向證人表示可透過和解之方式盡速給付上開損害賠償金，惟須扣除50萬元，且和解書記載之金額為尚未扣除該50萬元之347 萬6,3 38元等情；

又證人徐宏澤雖係上揭損害賠償訴訟中原告之訴訟代理人，然其於偵查中亦陳稱：和解書若直接扣掉50萬填寫297 萬6,338 元，其實上開案件就給付完成就和解了，但若填寫347 萬6,338 元，我擔心自己會成為共犯，因為確實是不實事項。

在相關刑事或民事案件中，我並無針對許華雄律師，所以許華雄律師所述我是挾怨報復並非事實，且我心中並無此想法等語（見2367號他卷第85頁、第86頁），顯見證人徐宏澤係因發覺被告行為可能亦會造成證人成為刑事案件共犯之可能，方因此提出告發，並無誣陷被告之動機；

且證人徐宏澤僅因上揭損害賠償訴訟中擔任原告之訴訟代理人而與被告就訴訟過程有所齟齬，並無其他仇怨或糾紛，是亦難想像證人有何誣陷被告犯罪之心態與動機，從而證人上開證言，應可採信。

從而，被告顯有先於於103 年10月31日至104 年5 月7 日間之某日在臺灣高等法院2 樓閱卷室旁，以及分別於104 年5 月7 日、8 日證人徐宏澤以電話聯絡，並商談以和解方式清償上開賠償金額，並以和解書載明賠付347 萬6,338 萬元，實際上僅給付297 萬6,338 元之方式，索要50萬元之回扣等情。

（三）再查，被告與證人徐宏澤分別於104 年5 月7 日、8 日之電話通話錄音內容，經本院於107 年8 月13日當庭勘驗，並製作成勘驗筆錄1 份附卷可佐（見本院卷第118 至144頁），而於104 年5 月7 日之通話內容中，被告與證人徐宏澤有以下之對話內容：1.（澤）就是關於尹世衛那一件啦哦。

（雄）耶。

（澤）前兩天那個中間人他有傳EMAIL 到我們事務所。

（雄）耶。

（澤）然後他說原則上就是我們之前有回報他們的那個部分阿，他有跟那個家屬聯繫過了。

（雄）嗯。

（澤）那他是說原則上他可以接受就是把部分的款項回給你啦喔。

（雄）嗯。

（澤）那只是說因為當初，啊，我們那時候寄的存證信函是，是103 年10月9 號算到那一天為止的利息。

（雄）嗯嗯。

（澤）是347 萬6 千3 百多，那因為那時候大律師是說希望我們可以就是說回給你50萬，當然那個中間人的意思是說，希望可以幫他們多爭取一點，那我不曉得是說如果，如果一樣還是給你50萬，可是利息要再從10月再算到現在，不知道大律師這邊方不方便？（雄）嗯，我想，道長，這相差無幾啦喔。

（澤）對、對。

（雄）我想我們就以當初講的那個時間點啦。

（澤）對。

（雄）就把它結案啦喔。

（澤）對。

（見本院卷第118 至119 頁）2.（澤）因為我有跟那個啦，中間人講說，因為其實我有算過大律師你手上的現金，因為房子的部分確實是凶宅沒有辦法很快的處理嘛。

（雄）嗯。

（澤）所以他是說，我那時候是說原則上就是說你手上其實我盤算過，你手上現存的現金可能也沒有那麼多啦。

（雄）對。

（澤）也沒有那麼多，所以變成說就是我們當初算到10月的時候是347 萬，那347 萬你說希望有就是你開票給我們，然後我們回給你50萬，那這個部分他們有去考慮，那只是說又拖了那麼久，那他說希望如果你可以幫他們爭取。

（雄）拖那麼久憑良心講，這個完全是我們那時候就要準備給你錢啦，拖那麼久其實是這個中間人聯絡的問題啦。

（澤）對、對。

（雄）所以這個完全不可以歸咎於我們這本造的事情啦。

（澤）啊、啊。

（雄）所以、所以道長請你盡量啦，所以就是以當初講的那個時間點啦，好不好，因為這樣子書信的往來也有一個依據嘛。

（澤）對。

（雄）這樣子，好不好，這一點不要、不要異動啦，因為我們也有存證信函那個做為基準點，那麼這樣子大家有一個依據啦，好不好？（見本院卷第119 至120 頁）3.（雄）我這個票子隨時可以切給你啦，第一個我們可能要寫一個和解書吧。

（澤）喔寫個和解書。

（雄）對你到我事務所來喔，大概這個和解書很簡單啦，寫一個和解書，我票就切給你嘛好不好，就票就簽發給你嘛，那乃至、乃至這個給你現金都可以啊。

（澤）嘿。

（雄）我看喔，可以給現金的就給可以給現金，因為免得你帶50萬過來嘛，對不對。

（澤）喔對阿，因為我這邊一定是我們這邊先墊50萬給你嘛。

（雄）對阿。

（澤）那我們就是湊不出，應該是說要一段時間湊，或是說要請主持律師去提。

（雄）那我給你現金也可以啊。

（澤）那那個金額就是依照我們那時候發的那個存證信函是346 萬6338塊嗎？（雄）346萬多少？（澤）三百四十七。

（雄）三四六，三六，三四六多少？（澤）欸我講一下喔，347 萬。

（雄）三四六，三四七是嗎？（澤）三四七然後六三三八。

（雄）六三三八。

（澤）對。

（雄）個十百，喔○○○○○○○嘛，對吧。

（澤）對。

（雄）○○○○○○○那麼。

（澤）所以到時候大律師會帶我去你事務所。

（雄）等一下等一下。

（澤）你切這個現金給我嗎？（雄）可以啊，等一下喔。

（澤）耶。

（雄）○○○○○○○。

（澤）對，就是算到10月9 號。

（雄）個十百千萬十萬，好那就，阿那道長這樣好了。

（澤）對。

（雄）你帶、你帶這個印章都要帶來啦，你的印章啦，你的印章都帶來，那麼我們寫一個和解書。

（澤）對。

（雄）寫個和解書。

（澤）寫和解書。

（雄）寫和解書，那麼、那麼這個，我要支票或是現金反正到時候我們，我會找一個妥適的方法嘛，好不好？（見本院卷第120 至122 頁）4.（澤）好，就是說你我收到你347 萬6,388 元的票款或者是現金。

（雄）嗯。

（澤）然後我私下再拿50萬現金給大律師？（雄）阿，那個不用帶來帶去啦，不用帶來帶去，我如果給付現金的話，那就沒有你需帶來的問題了。

（澤）喔好那我要帶嗎？還是我不用帶，因為如果是票款我就要帶阿。

（雄）原則上不用啦。

（澤）除非是我開票款阿對不對？（雄）原則上不用啦，好不好？（澤）原則上不用，就是你帶。

（雄）我、我，因為你臨時掛電話給我，我現在還沒有，我還沒有伏案，那麼等我，我會回你一個電話這樣好了，好不好？（澤）所以就照之前講的就是，我直接帶，我直接擬好一個合約書，事先讓大律師看過，然後就是把那個金額填上去，然後我什麼都不用帶，只要帶印章，然後到大律師的事務所，那到時候你就是把347萬扣掉50萬的部分把現金給我，那你就自己拿下50萬，是這樣嗎？（雄）對對。

（澤）好了解，那你之後會撥電話給我嗎？（雄）耶，會，我還是會撥個電話給你，所以這個等於是，我們剛才講的，就是說是一個輪廓而已啦，沒有確定啦，好不好？好。

（澤）那我應該也要跟當，那個中間人再做一個電子回報。

（雄好。

（澤）就是確定，就是說我幫他爭取那但是沒有效果了，就是因為你寫的手上的現金也不夠了嘛。

（雄）好。

（澤）所以變成說就用當初10月9 號的那個利息去作起算，但是該給你的50萬我們一樣照，一樣就退給你就對了。

（雄）喔對，好。

（見本院卷第122 至123 頁）5.自上開通話內容，可清楚查知，被告就證人徐宏澤表示有向中間人傳達被告前此提出以和解方式解決上開損害賠償金額之給付，並回50萬元與被告等語時，被告並未予以否認或加以反駁，且亦繼續與證人就上開情事討論磋商，可徵雙方私下以和解方式給付上揭損害賠償金額，並減少50萬元之給付方式，顯為先前被告所主動提出，並非證人所設計引誘。

更甚者，證人徐宏澤於通話中數度表示：「回給你50萬」、「那347 萬你說希望有就是你開票給我們，然後我們回給你50萬」、「所以就照之前講的就是，我直接帶，我直接擬好一個合約書，事先讓大律師看過，然後就是把那個金額填上去，然後我什麼都不用帶，只要帶印章，然後到大律師的事務所，那到時候你就是把347 萬扣掉50萬的部分把現金給我，那你就自己拿下50萬，是這樣嗎？」、「所以變成說就用當初10月9 號的那個利息去作起算，但是該給你的50萬我們一樣照，一樣就退給你就對了。」

之對話內容，而該等對話內容中不斷提到「回給」、「自己拿下」、「退給你」等顯然非為盡善良管理人注意義務之言語，然被告就此等對話內容，均無任何表示異議或糾正之言語，且一再予以附和，益徵被告確實意圖以減少50萬元之方式完成給付，且就減少之50萬元部分，係欲以回扣之方式予以留下，被告此等行為顯然已與善盡善良管理人之注意義務有所違背，顯為違背其任務之行為。

6.此外，由上開對話內容，亦可發現係被告主動提及雙方須完成和解書，且就和解書上記載之金額，證人徐宏澤隨即馬上則與被告確認，並數度提及金額為347萬6,338元，被告就此一數字亦不斷附和，全然未提出質疑、異議或予以更正，然則若以扣除50萬元之方案和解，理應於和解書上翔實記載和解金額為297萬6,338元，方為善盡善良管理人之注意義務，且若和解書記載之和解金額為347萬6,338元，則將來被繼承人之遺產繳回國庫後，必然產生出短少50萬元之差距，而被告亦將因少繳此50萬元而獲有利益，此等行為豈可被評價為已盡善良管理人注意義務？是若被告確實意圖完好履行其遺產管理人之責任，善盡善良管理人之注意義務，則被告就和解書上金額之記載，應於證人徐宏澤與被告確認之時，即更正為扣除50萬元之297萬6,338元，而非一再附和證人徐宏澤所言，此方為簡單且合法、合情、合理之舉止，然被告捨此不為，其未盡其善良管理人之注意義務，且所為違背其所受委任之職務內容，至為灼然。

此外，證人徐宏澤亦有於通話內容中一再表示其與中間人均想向被告爭取將減少50萬元此部分，壓低至20或30萬元，然被告不斷以係中間人聯絡之問題、存證信函時間為基準點較有依據等語，加以拒絕，顯然被告於對話中就重要事項可為清晰之判斷及應對，並非完全附和順從證人徐宏澤所言，是被告主張其與證人徐宏澤之通話內容，全係證人徐宏澤誘導而為等語，亦難堪採。

（四）總此，自證人徐宏澤於偵查中之證述，及上開被告與證人徐宏澤分別於104年5月7日、8日之電話通話內容，已可確知係被告主動向證人徐宏澤提出以私下和解方式給付上揭損害賠償金額，且減少50萬元為給付總額，又被告並要求證人雙方間須書立和解書，且和解書上記載之和解金額並非減少50萬元後之297萬6,338元，而是原經法院確定判決之347萬6,338元，此外被告就50萬元部分，迭經證人以「回給」、「自己拿下」、「退給你」等語試探，卻均無更正、異議、反駁之行止，是被告顯有以私下和解方式，扣除50萬元給付，且於和解書仍依原判決應給付金額記載之方式，而有意圖為自己不法利益，為違背其受託處理事務之行為。

被告及其辯護人雖以上開主張為辯，然則：1.被告所為顯然與善盡善良管理人之注意義務之標準有違，業已析述如上，是被告及其辯護人主張被告之行為均係為盡善良管理人注意義務等語，顯屬無稽。

2.被告雖稱減少50萬元為對被繼承人之遺產為有益之行為等語，然本院並未質疑被告減少50萬元給付之主張，本院所質疑者係被告減少50萬元給付後，為何仍要求在和解書記載未扣除該50萬之金額，而被告及其辯護人就此部分，均無法提出合理之答辯，被告於審理中經審判中質以：當時有跟徐宏澤律師說少領50萬元，但是和解書還是要記載347 萬6,338 元嗎？此問題時，僅以這是徐宏澤電話誘導錄音的結果，一語帶過（見本院卷第176 頁），然如上所述，證人徐宏澤就和解書記載之金額，一再與被告確認，被告於確認過程中全然未有質疑，且於確認完成後，隨即表示可以現金或支票支付，且若被告有所懷疑，兩人隔日（5 月8 日）又再度通話，然被告亦未就和解書記載之金額與證人徐宏澤有所商討，反係證人徐宏澤表示中間人仍有尋求減少扣除金額之想法時，被告再度以利息計算基準點須確定等語加以回絕（見本院卷第126 至127 頁），益證被告並未受到證人之誘導，且一再堅持和解書記載之金額應為347 萬6,388 元，是被告此部分之主張，亦屬無據。

3.辯護人主張證人徐宏澤非有權代理，無法商談和解等語，然查由被告與證人於104 年5 月7 日之通話內容，雙方在此之前即有商談證人之委託人（即上開損害賠償訴訟之原告）取得之賠償金額會有減少50萬元之情形，是被告於當時對於證人有權代理其之委託人協商和解此節，顯然並無意見，是辯護人於本案中主張證人非有權代理等語，顯為臨訟陳詞，亦不足採。

4.被告主張雙方意思尚未合致，尚未達著手之程度，故無法論以未遂等語。

查：證人徐宏澤於偵查證述略以：（問）依你所述尹世衛跟張玉芹是同意接受許華雄的提議，以少拿50萬賠償金方式達成和解？（答）是。

（見5524號偵卷第9 頁）是其時證人徐宏澤之委託人尹世衛及張玉芹，業已首肯被告提出之給付方式，僅是因證人擔心照此方式履行後，可能有適法性之疑問，因此而有後續聲請改定遺產管理人以及本案提出刑事告發之情況，亦是因此證人未繼續後續之行為，是被告提出之給付方式顯然已傳達至尹世衛及張玉芹處，並已獲得同意，顯然已達著手之程度，僅是證人之緣故，而未能繼續履行，因而未遂，是被告此部分之主張，亦非可採。

5.辯護人又主張遺產未繳回國庫前，國庫對遺產僅有請求權而無所有權，故被告所為僅為思想犯、預備犯等語。

然則背信罪係以違背受託任務為其構成要件，而被告係受本院指定擔任被繼承人王立成遺產之遺產管理人，遺產管理人之法定任務包含製遺產清冊、為保存遺產必要之處置、聲請法院對被繼承人之債權人及受遺贈人，為報明債權及為願受遺贈與否聲明之公示催告、清償債權或交付遺贈物、於有繼承人承認繼承或遺產歸屬國庫時，為遺產之移交，並應於親屬會議、被繼承人之債權人或受遺贈人之請求，報告或說明遺產之狀況，亦為民法第1179條第1項、第1180條所明定，又參酌民法第1177條之立法理由，遺產管理人之選定，旨在維護公益及被繼承人債權人之利益，是遺產管理人乃係經法院指定，以維護公益、被繼承人債權人之利益、以及保存遺產為任務之人，被告所為顯然已違背維護公益及保存遺產之任務，其未盡善良管理人注意義務之程度甚為顯然，是被告所為顯已符合背信罪之要件，辯護人國庫對遺產僅有請求權為由，率論被告所為僅為思想犯、預備犯等語，顯無任何法理基礎，實難堪採。

（五）綜核上情，被告極其辯護人上開所辯，無非空言圖飾，皆屬事後推諉脫責之詞，均不足為憑採。

本案事證明確，被告上開犯行已堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑： （一）核被告許華雄所為，係犯刑法第342條第2項、第1項 之背信未遂罪。

又被告許華雄已為本件背信行為之實施 ，且已獲得尹世衛、張玉芹之首肯，惟因證人徐宏澤之 阻撓而不遂，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項 之規定，按既遂犯之刑度減輕之。

（二）爰以行為人責任為基礎，審酌被告經本院指定為被繼承 人王立成遺產之遺產管理人，本應善盡職責，為公益、 被繼承人債權人之利益，以及保存遺產之宗旨執行其職 務，竟意圖為自己不法之利益，提出以私下和解並扣除5 0萬元之方式，給付上揭損害賠償金額，且要求證人應於 和解書上記載未扣除50萬元前之347 萬6,338 元，使得 被繼承人之債權人（即上揭損害賠償訴訟之原告尹世衛 、張玉芹）因此受有損失，被繼承人之遺產於清算時， 亦可能因此而有短少50萬元之情況，幸因證人之阻撓而 不遂，且被告為執業律師，知法犯法，其心態顯然可議 ，其行亦應予以非難，又被告始終否認犯行，難認其犯 後態度良好，兼衡其大學畢業之智識程度、一直為執業 律師，家中有太太及兒女，兒女均已成年，經濟狀況小 康，尚有房屋貸款之債務等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第342條第1項、第2項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1之1條，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉慧提起公訴，檢察官賴佳琪到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 邱玉汝
法 官 王榮賓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
書記官 陳家欣
附錄論罪科刑法條
刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。