臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,105,訴,203,20171027,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度訴字第203號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 莊亭樺
指定辯護人 許民憲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第5357號、第6071號），本院判決如下︰

主 文

莊亭樺幫助犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。

未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。

未扣案之門號○九○六二五四○○八號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑伍年。

事 實

一、莊亭樺明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，均不得販賣，竟為下列行為：㈠基於幫助販賣第一級毒品之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與彭富明聯繫，並聯絡蔡東勲（販賣第一級毒品部分，業經判決確定）攜帶海洛因到場，以此方式幫助蔡東勲於民國104 年11月5 日上午0 時許，在莊亭樺當時位於新竹市○區○○路000 巷00號3 樓之居所內，以價金新臺幣（下同）300 元販賣海洛因0.05公克與彭富明。

㈡與蔡東勲（共同販賣第二級毒品部分，未據起訴）基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，莊亭樺以其所持用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具聯繫彭富明，欲與負責提供甲基安非他命之蔡東勲共同以價金12,000元販賣甲基安非他命1 兩（即37.5公克）與彭富明，莊亭樺於104 年12月2 日凌晨0 時32分許，在上開居所，向彭富明收取12,000元後交給蔡東勲，惟因甲基安非他命數量不足，莊亭樺當場僅先交付蔡東勲提供之甲基安非他命17.5公克與彭富明，嗣莊亭樺再委託不知情之綽號「阿松」、姓名、年籍不詳之成年男子於同年月6 日上午9 時39分許，在位於新竹市○區○○路000 號1 樓之中國信託商業銀行寶山分行交付蔡東勲所提供之價值2,000 元之甲基安非他命與彭富明，同時退還現金4,000 元，以牟取不法利益。

二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面

一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，尚非不得於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實。

查原起訴書犯罪事實欄一、（一）之犯罪時間誤載為「104年11月3 日23時35分許」，業經檢察官以補充理由書更正為「104 年11月5 日上午0 時許」（見本院105 年度訴字第203 號卷，下稱訴字卷，第57頁）；

又原起訴書犯罪事實欄一、（一）之金額誤載為「2,000 元」，亦經檢察官當庭更正為「300 元」（見訴字卷第174 頁至第174 頁反面），合先敘明。

二、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

。

經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄本案言詞辯論終結前，公訴人、被告莊亭樺及辯護人均未表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。

㈡本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。

㈢再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。

於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。

查被告及辯護人對卷附通訊監察譯文之真實性於本院均未予爭執，是無再一一勘驗該監聽錄音帶之必要，附此敘明。

乙、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告莊亭樺迭於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第5357號卷，下稱偵字第5357號卷，第71頁、第91頁至第92頁、訴字卷第174 頁反面至第177 頁），核與證人彭富明於警詢時、偵查中及本院審理時之證述（見臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第6071號卷，下稱偵字第6071號卷，第45頁反面、第48頁反面、偵字第5357號卷第86頁、訴字卷第153 頁反面至第167 頁反面）、證人蔡東勲於警詢時、偵查中及本院審理時之證述（見偵字第5357號卷第77頁至第79頁、第81頁至第82頁、第89頁、訴字卷第168 頁反面至第172 頁反面）相符，並有證人彭富明持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（編號D-11至D-18、D-33至D-54，見偵字第5357號卷第27頁至第32頁反面）、證人蔡東勲持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（編號D-17至D-19、見偵字第5357號卷第35頁至第35頁反面）在卷可稽，足徵被告前開任意性自白核與事實相符，堪予採信。

㈡綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，均應予依法論科。

二、論罪之理由：㈠核被告莊亭樺就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪；

就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告與蔡東勲間就事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

㈢至被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之減輕：⒈幫助犯：被告就事實欄一、㈠所示幫助販賣第一級毒品罪，應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告就本案犯行，於偵查及審判中均自白犯罪事實在卷，揆諸首揭規定，自均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應均依法減輕其刑；

並就事實欄一、㈠部分依法遞減之。

⒊刑法第59條：按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，然同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」、「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查，本件被告所涉幫助販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之犯行，固均值非難，惟其販賣毒品數量尚屬小額零星販賣，販賣之對象為最下游之毒品吸食者，要與跨國販毒或中型毒販、大盤毒梟之犯罪情形迥然有別，所為犯行尚非重大惡極難赦，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，事實欄一、㈠部分縱處以適用刑法第30條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後之最低度刑；

事實欄一、㈡部分縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑，均猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，均酌予減輕其刑，並均再依法遞減之。

三、科刑之理由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告幫助販賣第一級毒品、共同販賣第二級毒品，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，實屬不該；

惟念被告坦承全部犯行之犯後態度，且被告就本案犯行均未有實際金錢所得；

並參酌各次販賣之毒品數量；

暨其素行、犯罪之動機、目的、手段及自述高商畢業之智識程度及小康之家庭經濟狀況（見訴字卷第178 頁反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定如主文所示之應執行刑。

四、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均自105 年7 月1 日起施行，修正後刑法第2條第2項明確規定沒收與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。

又105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 規定「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；

105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，則明白揭示特別刑法之沒收規定應回歸刑法一體適用、後法優於前法及刑法放棄追徵與抵償之區分等原則。

而毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，則於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1日起施行，以資因應修正後之刑法沒收規定及刑法施行法第10條之3 ，其立法理由略以：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。

二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」。

是以，毒品危害防制條例第19條為刑法沒收專章之特別規定，關於沒收事項，如毒品危害防制條例第19條有所規定，自應優先適用；

其餘之沒收事項，則回歸適用刑法沒收之規定。

㈡此外，共同犯罪所得之物之沒收或追徵其價額，應就各共同正犯實際分得之數為之，亦即依各共同正犯實際犯罪所得分別宣告沒收，始符個人責任原則及罪責相當原則，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由法院綜合卷證資料及調查所得認定之。

至於供犯罪所用之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。

又共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故，因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要。

唯有在沒收原物轉換為以代替物為客體後，始會產生是否重複執行之疑慮，進而產生是否須諭知「連帶」負責之問題，藉以表彰共同正犯就同一義務事項，於執行目的之達成與否，均免或仍各負全責，而檢察官得對共同正犯中之一人、部分或全體，同時或先後加以執行之連帶意涵。

㈢經查：⒈未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告犯幫助販賣第一級毒品罪所用之物，有前揭通訊監察譯文可資佐證，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告與蔡東勲共同犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，有前揭通訊監察譯文可資佐證，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（按因責任共同原則，而應與被告就追徵價額負連帶責任之共同正犯蔡東勲，並非本案受裁判之共同被告，爰不在本判決主文宣示被告應與蔡東勲連帶追徵其價額）。

⒊另被告雖與蔡東勲共同販賣第二級毒品，惟並無實際分得之犯罪所得，業據被告陳述在案（見訴字卷第176 頁），依前開說明，本院自無從對被告宣告沒收犯罪所得，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第30條第1項前段、第2項、第59條、第51條第5款、第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官張凱絜到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 10 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃美文
法 官 華澹寧
法 官 郭哲宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 10 月 27 日
書記官 陳美利
附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。