臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,105,訴,208,20161129,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度訴字第208號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 呂學維
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第391 號），本院判決如下：

主 文

呂學維施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、呂學維前因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第203 號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於民國97年9 月3 日釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第1173號為不起訴處分確定；

又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第703 號提起公訴，臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第957 號判決處有期徒刑6 月、2 月，並定其應執行刑為有期徒刑6 月確定（下稱甲案）；

又因贓物案件，經本院以99年度審竹簡字第340 號判決處有期徒刑3 月確定（下稱乙案）；

又因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第632號判決處有期徒刑6 月、3 月，並定其應執行刑為有期徒刑8 月確定（下稱丙案）；

又因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第665 號判決處有期徒刑7 月、3 月，並定其應執行刑為有期徒刑9 月確定（下稱丁案）；

上開甲、乙、丙、丁四案經本院以99年度聲字第826 號裁定定其應執行刑為有期徒刑2 年確定，甫於100 年12月1 日縮短刑期執畢出監。

詎仍不知悔改並戒絕毒癮，竟分別為下列行為：

（一）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年10月12日21時30分許採尿回溯26小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

（二）另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年10月12日15時至16時許，在新竹縣新埔鎮大北坑24號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤產生氣化煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於104 年10月12日20時許，在新竹縣○○鎮○道0 號北上90公里處，因同車乘客黃金聲未繫安全帶為警攔停，並當場查獲黃金聲持有第一、二級毒品（另案由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦中），復經呂學維同意於104 年10月12日21時30分許，在址設新竹市○○區○○路0 段000號內政部警政署國道公路警察局第六公路警察大隊竹林分隊，採集尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查獲上情。

二、案經內政部警政署國道公路警察局第六公路警察大隊報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序部分

一、按依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議意旨、95年度台非字第59號、97年度台非字第540 號、102 年度台非字第134 號判決意旨參照）。

查被告呂學維有事實欄一、前段所載之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院出入監簡列表各1 份在卷可證（見訴字卷第62頁至第73頁、第74頁）。

則被告本件被訴施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之時間雖距前次觀察、勒戒執行完畢釋放時已逾5 年，惟其於該次釋放後未滿5 年內，已曾另犯施用毒品罪，且經依法追訴處罰，揆諸前開說明，本件檢察官之起訴，其程序適法，合先敘明。

二、證據能力之論斷

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查本件被告以外之人於審判外之陳述，被告在本院準備程序及審判程序中，就該證據能力乙節均表示同意有證據能力（見訴字卷第48頁、第89頁），並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌本件被告以外之人於審判外之陳述，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非不法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，依前開規定，自得為證據。

（二）次按，本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由

（一）就事實欄一（一）所載被告施用第一級毒品海洛因部分訊據被告固坦承有於前揭時、地，在址設新竹市○○區○○路0段000號內政部警政署國道公路警察局第六公路警察大隊竹林分隊親自排放尿液採集尿液檢體，以及該尿液檢體經送驗後，檢驗結果判定為可待因、嗎啡等陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，先於警詢時辯稱：伊最近一次施用毒品是在104年7月間，且只有施用第二級毒品云云（見毒偵字卷第3頁至第4頁）；

復於偵查中檢察事務官詢問時辯稱：伊可能是吸到第一級毒品海洛因的二手煙所致云云（見毒偵字第45頁）；

再於本院準備程序及審理時辯稱：雖然伊可以確定送驗的尿液檢體是伊親自排放採集的，但伊認為應該是伊吸到第一級毒品海洛因的二手煙，才導致該尿液檢體的檢驗結果為可待因、嗎啡陽性反應，此外，該尿液檢體不是伊本人親自封瓶的，伊個人想像可能是員警添加第一級毒品海洛因進去伊的尿液檢體內，才會導致伊的尿液檢體檢驗結果為可待因、嗎啡陽性反應云云（見審訴字卷第26頁至第28頁，訴字卷第44頁至第50頁、第87頁至第106頁）。

經查： 1、被告於104 年10月12日21時30分許，在址設新竹市○○區○○路0 段000 號內政部警政署國道公路警察局第六公路警察大隊竹林分隊，親自排放並採集尿液，而該尿液檢體經送台灣檢驗科技股份有限公司以「EIA 酵素免疫分析法」為初步檢驗呈鴉片類陽性反應，再以「GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法」確認檢驗結果，結果判定呈可待因及嗎啡陽性反應等事實，有國道公路警察局第六公路警察大隊104年移送毒品危害防制條例人犯尿液檢體編號對照表（嫌犯姓名：呂學維；

檢體編號：077 ）2 份、台灣檢驗科技股份有限公司出具報告日期104 年10月27日（報告編號UL/2015/A0000000）之濫用藥物檢驗報告（檢體標號：077 ）、勘查採證同意書（同意人：呂學維）各1 份、國道公路警察局第六公路警察大隊檢體監管紀錄表（受檢者簽名：呂學維）3 份（見偵字卷第5 頁至第7 頁，訴字卷第23頁至第26頁）附卷可稽，且為被告所不爭執，故此部分之事實，首堪認定。

2、雖被告以前開情詞置辯，惟： （1）按「…一般而言，在同空間內若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙可能殘含之極低劑量毒品，應不致在尿液中檢驗出毒品陽性反應」，有法務部調查局調科壹字第09600408100 號函在卷足參（見訴字卷第20頁）。

查本件被告上揭濫用藥物檢驗報告，其檢出濃度為可待因762ng/mL、嗎啡3976ng/mL ，遠高於衛生福利部公告判定依據閾值可待因300ng/mL、嗎啡300ng/mL，及嗎啡線性範圍上限濃度2000ng/mL 甚多，而與一般施用第一級毒品海洛因者之尿液中所含可待因、嗎啡之濃度無異，此與吸取二手煙者或有可能反應於尿液，然尿液中所含各類成份之濃度亦應極低而不致有毒性陽性反應之情，迥不相侔，實難相提併論。

是由被告當日採集尿液檢體之檢驗結果判定所示之可待因、嗎啡濃度觀之，應係施用第一級毒品海洛因之結果，而非僅係吸到他人施用第一級毒品海洛因之二手煙所致甚明，被告前揭辯以可能是因為伊吸到第一級海洛因之二手煙所致云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。

（2）又被告於本院準備及審理程序時均辯稱：該尿液檢體雖為伊親自排放並採集，但不是伊本人親自封瓶，伊個人認為可能是員警添加第一級毒品海洛因進去尿液檢體，才會導致尿液檢體檢驗結果為可待因、嗎啡陽性反應云云，然：①證人即現場處理員警陳淀堂於本院審理時經具結後證稱：我個人負責的部分只有對被告採尿，當時被告同意採尿，並有簽勘察採證同意書，我以及當時的分隊長張明光陪同被告去廁所解尿，並全程監看，當時是被告本人親自排尿、採尿，且由我們提供全新的杯罐，這也有請被告確認過，由被告在廁所內自行排放尿液並用採尿免洗杯將尿液分裝在2 瓶尿液採集罐裡，再由被告自己將該2 瓶尿液採集罐鎖緊，被告自己將之帶回辦公桌上擺好，由我們跟被告再度確認該2 瓶尿液為被告本人所排放採集的，我們才在被告面前進行在尿液採集罐上貼上貼紙的動作，貼完後由被告自己按捺指印確認，再由我們在貼紙上註明採尿日期並蓋上職章，我們是不可能添加第一級毒品海洛因進去上開尿液檢體內等語歷歷（見訴字卷第91頁至第96頁），並提出職務報告1 份及尿液檢體外觀採證照片11張（見訴字卷第53頁至第59頁）以佐其說，觀之證人即現場處理警員陳淀堂上開證述內容，就其在前揭時地，監看被告本人親自排放、採集、分裝尿液，以及由被告本人旋緊尿液採集罐、再度確認尿液檢體無誤並按捺指印等重要基本事實，甚至具體細節，均能證述如一，前後內容並無矛盾之處，倘非親身經歷，實難為如此詳盡，且情節均核一致之證述，此益徵證人即現場處理警員陳淀堂所為之證述，應非虛妄，其證詞自具有高度之憑信性，況證人即現場處理警員陳淀堂與被告於事發前並不認識，彼此間當無深仇大恨，難認證人即現場處理警員陳淀堂有何甘冒偽證重典，設詞杜撰構陷被告之動機及必要。

再者，被告於事發後未久之偵查過程中，亦僅提及伊當時可能有吸到第一級毒品海洛因之二手煙云云，而對於上開尿液檢體並非本人親自封瓶或可能是員警添加第一級毒品海洛因入尿液內等節均未曾質疑，有上開警詢筆錄及檢察事務官詢問筆錄各1 份在卷可考，已如前述，是被告於本院準備及審理程序之際始為前揭主張，顯係事後卸責之詞，難以逕採。

②且按「…海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成嗎啡與可待因，…」，有衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）95年6 月29日管檢字第0950007080號、97年3 月19日管檢字第0970002508號函文各1 份存卷可稽（見訴字卷第78頁、第79頁）。

是尿液中倘以外力直接加入海洛因原形，則因海洛因尚未經人體代謝，該尿液檢體之檢驗報告並不會因此驗出嗎啡、可待因，而本件被告尿液檢體之檢出濃度可待因高達762ng/mL、嗎啡更高達3976ng/mL ，顯係被告於採尿前26小時內之某時許有施用第一級毒品海洛因所致；

再者，被告自始至終未能提出任何具體事證指明其尿液檢體究竟於何時、何地遭何人以何種方式加入第一級毒品海洛因原形，僅空泛辯稱以係出於個人想像云云（見訴字卷第104 頁），毫無任何根據，顯屬無稽。

③從而，被告前揭辯以上開尿液檢體並非伊本人親自封瓶，係員警添加第一級毒品海洛因原形進去該尿液檢體云云，當屬無稽，均難採憑。

3、再按「尿液毒品檢驗…若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法」，有法務部調查局第六處87年9 月29日（87）發技（一）字第87074574號函文1 份附卷為憑（見訴字卷第80頁至第82頁），是前揭台灣檢驗科技股份有限公司所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性之干擾，檢驗結果堪以採信；

而「海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，…可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時…」，亦有衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）90年5 月4 日管檢字第93902 號函文1 份存卷可稽（見訴字卷第77頁）。

是依上開說明佐以被告尿液之檢驗報告，被告確有於前揭採尿時起回溯26小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次之事實，至為灼然。

4、綜上所述，被告上開所辯，均經本院一一駁斥如上，是被告所辯應屬臨訟卸責之詞，均不足採信。

從而，被告確有於104 年10月12日21時30分採尿前回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因之事實，至為屬實。

本案就事實欄一（一）所載被告施用第一級毒品海洛因之事證已臻明確，被告所為上揭施用第一級毒品海洛因1 次之犯行洵堪認定，應依法予以論科。

（二）就事實欄一（二）所載被告施用第二級毒品甲基安非他命部分上開事實欄一（二）所載被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於檢察事務官詢問、本院準備及審判程序訊問時均坦承不諱（見毒偵字卷第45頁，訴字卷第44頁至第50頁、第87頁至第106 頁），且被告於104 年10月12日21時30分許，親自排放採集之尿液檢體經送鑑驗後，結果判定確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有國道公路警察局第六公路警察大隊104 年移送毒品危害防制條例人犯尿液檢體編號對照表（嫌犯姓名：呂學維；

檢體編號：077 ）2 份、台灣檢驗科技股份有限公司出具報告日期104 年10月27日（報告編號UL/2015/A0000000）之濫用藥物檢驗報告（檢體標號：077 ）1 份（見偵字卷第5 頁至第7 頁）在卷可考。

足認被告就事實欄一（二）所載施用第二級毒品甲基安非他命之任意性自白確與事實相符，堪予採信。

從而，本案就事實欄一（二）所載被告施用第二級毒品甲基安非他命之事證明確，被告所為前揭施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，洵堪認定，應依法予以論科。

二、論罪及科刑

（一）論罪部分 1、論罪罪名按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品、第二級毒品。

核被告就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；

就事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

2、罪數競合 （1）實質上一罪之吸收關係就事實欄一（一）（二）所載部分，被告各次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有該等毒品之低度行為，應為各次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

（2）數罪併罰被告所犯上開施用第一級毒品海洛因1 罪及施用第二級毒品甲基安非他命1 罪間，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。

3、刑之加重事由被告有事實欄一、前段所示科刑並執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院出入監簡列表各1 份在卷可查，已如前述，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

（二）科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前開論罪科刑及執行之紀錄，已如前述，素行難謂良好；

又其多次因施用毒品案件遭追訴處罰，詎仍不知戒慎其行，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再度犯本案施用第一級毒品及第二級毒品案件；

兼衡其自始否認本案施用第一級毒品之犯行，仍猶飾詞狡辯，惟就本案施用第二級毒品之犯行，尚能坦承不諱之犯後態度，復考量其犯罪之動機、目的單純，又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，尚未因此而危害他人，所生損害非鉅，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨高職畢業之教育智識程度（見訴字卷第61頁）、自述已離婚、家中尚有母親、而3 名小孩均已就業工作之家庭狀況、平日受僱從事木工、送瓦斯之工作狀況、月收入約新臺幣（下同）55,000元至60,000元左右之經濟狀況（見訴字卷第103 頁至第104 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林佳穎到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 林惠君
法 官 江宜穎
法 官 李政達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
書記官 呂聖儀
附錄本案論罪科刑所犯法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。