臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,105,金訴,2,20160819,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度金訴字第2號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 董靚
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會鄭曄祺律師
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2933號），本院判決如下：

主 文

董靚犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年。

緩刑貳年。

扣案之犯罪所得新臺幣參佰參拾貳元沒收。

事 實

一、董靚明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟基於辦理臺灣地區及大陸地區間匯兌業務之犯意，於民國104年1月20日晚間某時，在其新竹縣○○鎮○○路000號住處上網，以暱稱「藍se小魚」登入淘寶網站，並透過淘寶網即時通訊軟體「阿里旺旺」，向姓名年籍不詳，淘寶網帳號「lovececi623」之詐騙集團成員（下稱「lovececi623」）表示：其可提供新臺幣兌換人民幣之服務，其交易方式為，有意兌換人民幣之客戶先將新臺幣款項匯入董靚所有之臺灣銀行竹北分行帳號000000000000號帳戶，俟董靚確定收到新臺幣款項後，再依YAHOO奇摩理財網站提供之外匯換算程式，計算當日對應之人民幣金額後，透過網際網路自其所有之支付寶帳戶轉出人民幣至該客戶之支付寶帳戶等語。

經「lovececi623」所屬真實姓名年籍不詳之詐騙集團成員利用此方式，在臉書網站以詐稱販賣飾品之方式，誘使受騙之網路買家徐惠琳等人，於同年月21日、22日分別將購物款項新臺幣1,200元、1,200元、5,400元、1,200元、1,500元匯入董靚前揭臺灣銀行帳戶（董靚涉犯詐欺罪嫌部分，另經新竹地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第9350號為不起訴處分），董靚收到上開款項後，即於同年月21日、22日分別自其所有之支付寶帳戶轉出人民幣1,520元、526元至「lovececi623」指定之支付寶帳戶，以此方式非法經營匯兌業務，因而賺取匯差合計新臺幣332元（獲利計算方式如附表）。

嗣徐惠琳等人發現因網路購物受騙，報警處理，董靚為警通知到案說明，在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉前，主動告知上開案發經過，承認非銀行卻辦理臺灣地區及大陸地區間匯兌業務行為，而自首接受裁判，並自動繳交犯罪所得新臺幣332元，因而查悉上情。

二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官簽分偵查後提起公訴。

理 由

一、本判決下述所引用被告董靚以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、訊據被告董靚對於其在前揭時地，以收取新臺幣代儲值支付寶之方式經營臺灣地區與大陸地區匯兌業務等事實均坦承不諱，核與證人即匯款至被告帳戶之被害人徐惠琳、曾碧玉於警詢中之證述大致相符（見臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第9350號卷，下稱偵卷，第20至21頁、第32至33頁），並有被告所提出之淘寶網即時通訊息紀錄及轉帳「支付寶」交易紀錄畫面（見偵卷第45至53頁）、YAHOO奇摩理財網站外匯換算程式畫面（見偵卷第219頁）、戶名董靚之臺灣銀行竹北分行帳號000000000000號帳戶交易明細（見偵卷第71頁、第78至79頁）、戶名徐惠琳之中國信託銀行南高雄分行帳號000000000000號帳戶交易明細（見偵卷第23至24頁）、戶名曾立中即曾碧玉之弟之郵局帳號00000000000000000號帳戶交易明細各1份等附卷可稽（見偵卷第35頁），且有被告自動繳交之犯罪所得新臺幣332元扣案可佐（見偵卷第218頁，本院卷第8頁），足徵被告自白與事實相符，其非法經營銀行業務之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。

而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。

是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照）。

又所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託，將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；

換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。

人民幣雖非我中華民國所承認之法定貨幣，卻為中國大陸地區之流通性貨幣，係屬資金、款項，自得為匯兌業務之客體（最高法院95年度台上字第1327號、97年度台上字第6582號判決意旨參照）。

被告董靚未經現金之輸送，將有需求之個人資金，先在臺灣匯入相當數額之新臺幣，再參考當日YAHOO奇摩理財網站所提供之外匯換算程式，以自自己之支付寶帳戶轉出人民幣之方式，代客戶充值支付寶帳戶，為不特定之客戶完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，自屬辦理匯兌業務之範疇，是核其所為，係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而犯同法第125條第1項前段之罪。

㈡、又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。

而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係（最高法院102年度台上字第4459號判決意旨參照）。

本案被告基於一個辦理臺灣地區及大陸地區間匯兌業務之犯意，所為如事實欄一所示辦理匯兌業務之行為，依社會客觀通念，屬反覆、延續性之行為，應論以集合犯之實質上一罪。

㈢、按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑，銀行法第125條之4第1項前段定有明文。

經查，本件係因徐惠琳等人受詐騙集團成員詐欺，將遭詐騙之款項匯至被告前揭臺灣銀行帳戶，被告為警通知到案說明時，在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉犯罪行為前，主動供出客戶將新臺幣匯至其前揭臺灣銀行帳戶後，其再將人民幣自其支付寶帳戶轉入客戶支付寶帳戶等情（見偵卷第4至10頁），其承認非銀行卻辦理臺灣地區及大陸地區間匯兌業務行為，而自首接受裁判，並已主動繳交新臺幣332元之全部犯罪所得，有臺灣新竹地方法院檢察署扣押物品清單（見偵卷第218頁，保管字號：105年度保字第18號）、本院扣押物品清單（見本院卷第8頁，保管字號：105年度院保字第224號）各1份在卷可憑，則依上述說明，被告應有銀行法第125條之4第1項前段減輕或免除其刑規定之適用，且依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。

㈣、辯護人雖為被告利益，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。

然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般人憫恕，認為即便宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

查本案被告所為非法匯兌行為，經本院依前述規定減輕其刑後，已無情輕法重、而在客觀上足以引起一般同情而顯堪憫恕之疑慮，應無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

㈤、爰審酌被告明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟貪圖匯差等小利，違法辦理兩岸間之匯兌業務，違反政府匯兌管理之相關規定，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，惟念其為他人辦理匯兌之款項非鉅，獲利非鉅，經營時間非長，對於一般社會大眾之財產並未造成直接危害，兼衡被告係自大陸地區來台之外籍配偶，目前係全職家庭主婦，尚有2名未成年子女須照顧，及高中畢業之智識程度，暨其於偵、審中均坦白認罪，已具悔意，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮致罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞，且為免短期自由刑之流弊，本院綜合各情認上開刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。

㈦、本案被告行為後，刑法關於沒收部分業經修正，並於105年7月1日生效施行，而刑法第2條第2項亦經同步修正施行為「收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，又依新增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，就沒收部分優先適用修正施行後刑法之規定，而銀行法第136條之1第1項前段「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。」

之規定，係於93年2月4日增訂，屬修正後刑法施行法第10條之3第2項之情形，於刑法第38條之1規定施行後即不再適用，是本案沒收部分應適用修正後之刑法規定。

按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文，查扣案之新臺幣332元，係被告從事本件匯兌業務所賺取之犯罪所得，並據其於偵查中自動繳交，已如前述，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，就該扣案之犯罪所得新臺幣332元宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第125條第1項前段、第29條第1項、第125條之4第1項前段，刑法第11條、第2條第2項、第74條第1項第1款、第38條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃怡文到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 魏瑞紅
法 官 邱巧寧
法 官 林宗穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
書記官 陳紀語
附錄本案論罪科刑法條
銀行法第29條第1項：
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第125條第1項：
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
附表：
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│日期        │當日合計匯款│儲值支付寶金│當時人民幣匯│董靚獲利（新│
│            │金額（新臺幣│額（人民幣）│率          │臺幣）      │
│            │）          │            │            │計算式：買家│
│            │            │            │            │匯款額-[董靚│
│            │            │            │            │儲值支付寶金│
│            │            │            │            │額*匯率]    │
├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│104年1月21日│7800        │1520        │4.97        │7800-[1520* │
│            │            │            │            │4.97]=245.6 │
│            │            │            │            │元          │
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│            │            │            │            │2700-[526*  │
│104年1月22日│2700        │526         │4.97        │4.97]=85.78 │
│            │            │            │            │元          │
├──────┴──────┴──────┴──────┴──────┤
│          合計獲利：新臺幣332元（小數點以下無條件進位）             │
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