臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,106,聲,1211,20171030,1

臺灣新竹地方法院刑事裁定 106年度聲字第1211號
聲明異議人
即受 刑 人 張禮鵬
上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣新竹地方法院檢察署檢察官執行之指揮（106年度執聲他字第1031號），聲明異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：詳如附件刑事聲明異議狀影本所載。

二、按受刑人或其法定代理人或其配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；

法院應就疑義或異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。

此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院95年度台抗字第486號裁定意旨參照）。

又執行機關對於審判機關所為之裁判，無審查內容之權，故裁判是否違法，並非執行機關所得過問（最高法院87年度台抗字第80號裁定意旨參照）。

次按刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。

故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；

在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；

惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；

然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院103年度台非字第60號判決意旨可資參照）。

故受刑人犯數罪如均經判決確定者，應將最先判決確定之一案找出，再將其他各案內犯罪日期在最先判決確定之一案之確定前之各罪，彙為一案以裁定定其應執行刑，至於在該作為基準之裁判確定後所犯之各罪，如符合數罪併罰規定，應依上揭規定另行定其應執行之刑後，與上開應執行之刑分別執行。

三、經查：

（一）本件聲明異議人即受刑人（下稱異議人）張禮鵬因違反毒品危害防制條例等8罪，分經法院判決確定後，再經本院於民國105年9月6日以105年度聲字第1053號裁定定應執行刑為有期徒刑6年，於105年12月14日確定，此部分由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發106年度執更字第344號執行指揮書執行；

異議人另因違反毒品危害防制條例等13罪，分經法院判刑確定後，再經本院於105年9月6日以105年度聲字第1052號裁定定應執行刑為有期徒刑11年10月，於105年12月22日確定，此部分則由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發106年度執更字第288號執行指揮書執行，該指揮書並載明係接續在上開106年度執更字第344號案之後執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。

則依前開說明，檢察官即應依裁判之內容予以執行，對於審判機關所為之裁判，並無權限審查裁判之內容是否違法，茍異議人對於確定裁判是否違法有所爭執，自應依非常上訴等程序為救濟，始為適法。

而臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以106年度執更字第344號應執行有期徒刑6年及106年度執更字第288號應執行有期徒刑11年10月執行指揮書之指揮執行命令，係依照上開裁定所定之應執行刑為之，並非由檢察官任意指揮，亦無採取不利受刑人之方式執行等情事，對異議人之既得權利並無減損，於法並無不合，是本件檢察官就異議人所犯上開各罪，以上開2份執行指揮書併予執行而接續執行，自無違法可言。

（二）按數罪併罰，定其應執行之刑，必以合於同法第50條之規定為前提，亦即須以一人所犯數罪均在裁判確定前者為條件。

是裁判確定後，復因犯罪受有期徒刑之宣告者，既與前述定執行刑之規定不合，即應與前一確定裁判之刑，合併執行，自不受不得逾20年（修正為30年）之限制。

否則，凡經裁判確定應執行徒刑20年（修正為30年）者，即令一再觸犯法定本刑為有期徒刑之罪，而猶得享無庸再執行之寬典，有違一罪一刑之原則，對於公私法益之保障及社會秩序之維護，顯有未週，並與公平正義之旨相違背（司法院釋字第202號解釋理由書參照）。

查本件異議人所犯本院105年度聲字第1053號裁定所示之8罪與本院105年度聲字第1052號裁定所示之13罪，此21罪之最早判決確定日期係「103年4月15日」，其中本院105年度聲字第1053號裁定所示之8罪雖均係在該裁判確定日期前所犯，惟本院105年度聲字第1052號裁定所示之13罪均係在該裁判確定日期後所犯，故上開21罪並非均在103年4月15日前所犯，不符合「裁判確定前犯數罪者」之數罪併罰要件，揆諸上開說明，自無合併定執行之餘地，異議人自不得請求就上開21罪全部合併定一應執行刑。

（三）另按刑事訴訟法第477條規定：「依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。

前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。」

，是依上開規定，僅檢察官有聲請法院定應執行刑之權限，受刑人僅得請求檢察官聲請之。

是異議人如認其尚有其他應定執行刑之情事，僅能依刑事訴訟法第477條第2項規定，請求檢察官合併向法院重新聲請。

異議人雖主張其違反毒品危害防制條例，經撤銷緩起訴後之判決未與他案合併定應執行刑，然異議人遭撤銷緩起訴之違反毒品危害防制條例案件，業經本院於103年4月15日以103年度審訴字第116號判決有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年4月，於103年4月15日確定，並經本院以105年度聲字第1053號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑6年，異議人所稱撤銷緩起訴之判決未合併定應執行刑，顯有誤會。

（四）綜上所述，本件檢察官指揮執行係依照法定程序，核無違法或不當，且異議人應執行之刑，極為明確，本件執行檢察官依照前開確定判決指揮執行，其所為指揮執行，並無不合，亦未損及異議人之利益，故本件聲請意旨為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 30 日
刑事第四庭 法 官 林哲瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告。
中 華 民 國 106 年 10 月 30 日
書記官 曾柏方