臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,106,訴緝,19,20171016,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 106年度訴緝字第19號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 田文屏
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第3585號、毒偵字第699 號），本院判決如下：

主 文

本件免訴。

扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）及改造子彈壹顆，均沒收。

扣案之第一級毒品海洛因伍包及第二級毒品甲基安非他命拾陸包，均沒收銷燬。

理 由

一、公訴意旨略以：㈠被告田文屏於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年7 月9 日釋放，經同法院於88年7 月14日，以86年度訴字第916 號判決免刑確定。

詎仍不知戒絕毒癮，基於施用第一、二級毒品之概括犯意，自93年6 月中旬某日起，至同年7 月2 日16時許止，在新竹縣○○市○○路0 段000 巷000 號等處，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，迨於93年7 月2 日20時10分許，在新竹縣○○市○○路0 段000 巷000 號前，當場為警攔檢查獲，並在其所駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車內，查獲第一級毒品海洛因5 包（毛重合計13.1公克）、第二級毒品甲基安非他命16包（毛重合計23公克）、殘渣袋8 個、分裝匙2 支等物。

㈡另於92年12月10日，在桃園縣○○鄉○○○○○○○市○○區○○道○號高速公路新屋交流道附近，明知友人羅汶桂所委託保管經改造完成之仿FN廠半自動手槍製成玩具手槍1 支及9 釐米制式子彈3 顆、土造子彈2 顆等物，俱屬具有殺傷力經公告管制之槍枝及子彈，竟未經許可，收受後藏置於其位在新竹縣○○鄉○○村○○○00號住所內，嗣於前揭時間、地點為警查獲涉及毒品犯罪，經警徵得其同意執行搜索住處，當場起獲上開槍枝及子彈。

因認被告就㈠所載部分，涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第1項、第2項，就㈡所載部分，涉犯94年1 月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項等罪嫌。

二、新舊法比較之說明被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1 月26日修正公布，並自公布日施行，其中刪除第11條第4項，修正移列至第8條第4項；

至刑法則於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，其中修正第2條、第80條、第83條之規定。

而按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，現行刑法第2條第1項定有明文，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律，合先敘明。

又按「於中華民國94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定」，刑法施行法第8條之1 亦載有明文。

本案比較新舊法如下：

（一）就未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪嫌部分本案被告被訴涉犯94年1 月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪嫌，其法定刑度為「1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」

，嗣該條項刪除，修正移列為第8條第4項，法定刑度為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」

，比較新舊法結果，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之刑度並非較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，應適用最有利於被告之94年1 月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定。

（二）就追訴權時效部分被告行為時即94年2 月2 日修正前刑法第80條第1項第2款規定，追訴權因3 年以上10年未滿有期徒刑者，10年內不行使而消滅；

而94年2 月2 日修正後刑法第80條第1項第2款則規定，追訴權因犯最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年內未起訴而消滅；

另94年2 月2 日修正後刑法第83條並將追訴權時效停止之原因修訂為因「起訴」、「依法停止偵查」或「因犯罪行為人逃匿而通緝」，且增列時效停止進行原因視為消滅事由。

比較新舊法結果，94年2 月2 日修正後刑法所定追訴權時效期間較長，行為人被追訴期限較久，並未較有利於行為人，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即94年2 月2 日修正前刑法第80條之規定。

又依「擇用整體性原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）」，關於追訴權時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用94年2 月2日修正前刑法第80條、第83條之規定。

（三）綜上，本案被告被訴未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪嫌部分，應適用94年1 月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定。

至追訴權時效部分，則應適用94年2 月2 日修正前之第80條第2款「10」年之規定；

另關於追訴權時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用94年2 月2 日修正前刑法第83條之規定。

三、時效完成與否之計算

（一）按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決；第302條之判決得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。

再者，已實施偵查及經提起訴訟，且在審判進行中，均不生時效進行之問題。

所謂實施偵查者，係指檢察署收受警局移送書或告訴、告發之日起為檢察官發動偵查權之時而言（司法院大法官會議釋字第123號、第138 號解釋意旨及最高法院82年9 月21日第10次刑事庭會議決議意旨參照）。

又「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行；

前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。

停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4 分之1 者，其停止原因視為消滅。」

，94年2 月2 日修正前刑法第83條亦有規定。

（二）經查： 1、本案被告被訴違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、同條例第11條第1項、第2項部分，依公訴意旨所載，為想像競合犯，從一重依毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌處斷，該條項之法定本刑為「6月以上5 年以下有期徒刑」；

至被訴違反94年1 月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項部分，依公訴意旨所載，為想像競合犯，從一重依94年1 月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪嫌處斷，該條項之法定本刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，而前揭各該罪嫌，依上述修正前刑法第80條第1項第1款之規定，其等之追訴權時效期間均為10年。

2、而本案檢察官於93年7 月5 日因新竹市警察局第一分局報告開始偵查，偵查終結後向本院提起公訴，於93年8 月16日繫屬本院，嗣因被告逃匿，經本院於93年12月7 日以93年新院月刑良緝字第237 號通緝書發佈通緝，致審判程序不能開始及繼續，有本院刑事卷宗及通緝書附卷可稽。

又依司法院大法官會議第123 號、第138 號解釋及最高法院82年第10次刑事庭會議決議，自本件開始實施偵查日起至通緝發布之前1 日止，追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，扣除此項期間5 月又2 日後，及依修正前刑法第83條第3項之規定，扣除其因通緝致時效停止進行之期間2 年6 月（即本件追訴權時效10年之4 分之1 ）後，自被告前揭各該犯罪行為終了之日即93年7 月2 日起算，本案上開各罪之追訴權時效，均業於106 年6 月4 日完成而罹於時效，揆諸前揭說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。

四、關於沒收或沒收銷燬與否之說明

（一）按刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日、105 年6月22日修正公布，並均於105 年7 月1 日施行，而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。

又按，「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

、「沒收，除違禁物及有特別規定者外，逾第八十條規定之時效期間，不得為之。」

，刑法第38條第1項、第40條之2第2項均定有明文。

另按，海洛因、甲基安非他命分屬管制之第一、二級毒品，屬違禁物，不得非法持有；

查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款及同條例第18條第1項前段分別定有明文。

而毒品危害防制條例第18條之規定於105 年6 月22日修正，並定於105 年7 月1 日施行，非屬修正後刑法施行法第10條之3第2項之情形，依刑法第11條但書即特別法優於普通法之規定，就查獲之第一、二級毒品部分，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。

（二）經查： 1、扣案之上開槍枝及子彈等物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以性能檢驗法、制式子彈試射法、試射法鑑驗後，鑑定結果為：（一）送鑑改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿FN廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

（二）送鑑制式子彈3 顆，認均係口徑9 mm制式子彈，經實際試射，均可擊發，認均具殺傷力。

（三）送鑑改造子彈2 顆，認均係土造子彈，具直徑7.99mm金屬彈頭，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局93年7 月21日刑鑑字第0930142259號鑑定書1 份及影像11張附卷可憑（見偵字卷第47頁至第51頁），足見上開扣案之改造手槍1 枝及制式子彈3 顆、改造子彈2 顆等物，均具有殺傷力甚明。

是該改造手槍1 枝及改造子彈1 顆，皆係違禁物，自均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，至其餘具有殺傷力之子彈4 顆（分別為口徑9mm 制式子彈3 顆、直徑7.99mm金屬彈頭改造子彈1 顆），均因鑑定所需試射後，其等彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已皆不具子彈違禁物之性質，爰均不予宣告沒收。

2、扣案之白色粉末5 包（保管字號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度保管白字第184 號；

扣押物品清單，見訴字卷第16頁）及黃色透明結晶16包（保管字號：本院106 年度院安字第174 號；

扣押物品清單，見訴緝字卷第32頁至第34頁），經送鑑定結果，分別檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，有法務部調查局調科壹字第100002165 號鑑定通知書及交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份在卷可佐（見訴字卷第21頁，訴緝字卷第37頁），堪認上開扣案物確實分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，為法律上禁止持有之違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於被告與否，均應沒收銷燬之。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條，刑法第2條第1項前段、第2項、第38條第1項，毒品危害防制條例第18條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳健順
法 官 林哲瑜
法 官 李政達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 10 月 17 日
書記官 凃庭姍