臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,106,訴,144,20170515,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 106年度訴字第144號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 郭俊良
林志杰
上 二 人
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告等因強盜案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第742號、第1079號），本院判決如下：

主 文

郭俊良共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑叁年玖月。

林志杰共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑叁年拾月。

扣案之安全帽壹頂，沒收之。

事 實

一、林志杰曾因恐嚇取財案件，經本院以100 年度審易字第 727號判決判處有期徒刑6 月，上訴臺灣高等法院，經該院以100 年度上易字第2852號判決撤銷原判決，改判有期徒刑8 月確定，經入監執行，嗣於民國101 年12月14日縮短期刑執行完畢出監（於本案構成累犯）。

詎其仍不知悔改，與郭俊良共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，於106年1月3 日2 人謀議強盜他人財物以供花用，郭俊良並準備客觀上足對人生命、身體、安全構成威脅而具有危險性玩具手槍 1把，預備供作強盜取財之用，其後林志杰駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載郭俊良，沿途尋找作案目標，於同日20時7 分許，至新竹市○○區○○○路00號牛埔郵局前，發現吳軒聿正在操作提款機，遂由郭俊良頭戴安全帽、手持玩具手槍下車，而林志杰則在一旁負責把風及接應，郭俊良俟四下無人之際靠近吳軒聿，以玩具手槍抵住吳軒聿之頭部喝令其交出財物，吳軒聿見郭俊良持槍行搶，致使心生畏懼而不能抗拒答應自提款機領出金錢交付，而其於操作提款機之際，聞到郭俊良身上酒味，認有機可乘遂轉身與郭俊良對談，郭俊良見狀持續持槍強逼吳軒聿領錢，復以槍敲擊吳軒聿頭部，致吳軒聿受有頭皮撕裂傷之傷害（郭俊良所涉傷害罪嫌部分，未據告訴），嗣郭俊良見路人經過，因恐犯行曝露而逃離現場，並以LINE通話詢問林志杰位置，由林志杰接應郭俊良離開而未能得逞。

嗣據吳軒聿報警處理，並經警調閱監視器畫面循線查悉上情。

二、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人對於證據能力均不予爭執（本院卷第77至84頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等證據均有證據能力。

二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告郭俊良、林志杰於上開時、地有攜帶兇器強盜未遂之犯行，被告郭俊良於警詢、偵查、本院審理時，被告林志杰於本院審理時坦承不諱（6 號聲拘卷第8 至13頁、742 號偵卷第84至87、114 至115 頁、1079號偵卷第100 至105 頁、6 號聲羈卷第7 至8 頁、本院卷第20、44、61、76、84至86頁），核與證人吳軒聿於警詢、偵查證述大致相符（他卷第7 至8 頁、742 號偵卷第105 至107 頁），此外，復有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、目錄表1 份、新竹國泰綜合醫院診斷證明書1紙、勘驗筆錄1份、LINE通話譯文1份、GOOGLE地圖1紙、監視錄影翻拍照片27張（他卷第11、28至42頁、6號聲拘卷第17至19、26至28頁、本院卷第60頁）附卷可稽，足認被告郭俊良、林志杰之自白應與事實相符，而堪採信，本件事證明確，被告郭俊良、林志杰有上開加重強盜之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、論罪：１、按刑法第330條之加重強盜罪，係以犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一，為其構成要件。

又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

又按刑事法加重要件中所稱之兇器，乃泛指得供為殺、傷人之生命、身體之一切器物而言。

具有殺傷力之槍枝，為兇器，斯不待言；

不具有殺傷力之玩具槍枝，倘依其材質，足以資為施暴、毆人、行兇之器具，仍該當兇器之概念（最高法院98年度台上字第3460號判決意旨參照）。

經查，被告所持以為本案強盜犯行之玩具手槍，其係瓦斯槍、槍柄為塑膠材質、彈匣為金屬製成，可放鉛塊等情，業據被告郭俊良於本院審理時供述明確（本院卷第85頁），另參酌證人吳軒聿於偵查時證稱：我眼角餘光看到一個人拿1把槍對著我身體，我轉頭過去，對方就說「搶劫…」，我準備領錢給他，他用槍托突然敲擊我的後腦勺3至4下，我們有扭打了一下，後來追了一段路，發現我後腦勺很痛，一摸才知道流血」等語（742號偵卷第105頁），顯見該瓦斯槍雖不足供射擊子彈使用而不具有殺傷力，惟依其質地、構造，現實上已成為施暴、毆人、行兇之器具，在客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，核屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器無訛。

２、次按，強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法至使不能抗拒而取他人之物或使其交付，為構成要件。

所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；

「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度；

所謂至使不能抗拒，係指行為人所施用之強暴、脅迫等非法方法，在「客觀上」足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者而言（最高法院95年度台上字第4801號、94年度台上字第1782號判決意旨參照）。

又按，攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪（最高法院26年滬上字第9 號判例意旨參照）。

查被告郭俊良於本案初始時並非直接或間接對於被害人吳軒聿之身體施以暴力，以壓制渠等抗拒之狀態，而係藉由攜帶玩具手槍，冒充真槍以喝令上開被害人吳軒聿提款交付財物之方式，以威嚇加之於被害人吳軒聿，使被害人吳軒聿精神上萌生恐懼之心理，擔心如有不從，自身生命、身體將有受侵害之可能，慮及槍枝可瞬間擊發取人性命乙情乃眾所週知之事，復觀之被害人吳軒聿於偵查時證稱：我當時認為那枝槍是瓦斯槍，是有殺傷力的、我是因為覺得對方的槍有殺傷力所以答應領錢給對方等語（742號偵卷第106頁），是被告郭俊良持玩具槍之脅迫之程度，衡情已足使上開被害人吳軒聿喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度。

３、按強盜之著手，應以實施強暴、脅迫等行為為標準；

強盜罪之既遂與否，以已未得財為標準，若僅施用強暴、脅迫等手段，而未取得財物者，仍應以未遂論（最高法院23年非字第85號、21年上字第892 號判例意旨參照）。

本件被告郭俊良已持扣案玩具手槍喝令被害人吳軒聿提領款項，且用槍托敲擊被害人吳軒聿，惟因被害人吳軒聿發覺上開手槍並非真槍，且聞到被告郭俊良身上有酒味，所以轉身與被告郭俊良扭打，被告郭俊良即逃離現場，並以電話連絡被告林志杰前來接應，致被告郭俊良、林志杰未能得手財物，依前開說明，被告郭俊良、林志杰已對被害人吳軒聿實施脅迫之行為，而未取得財物，應以未遂論之。

㈡、科刑：１、核被告郭俊良、林志杰所為，均係犯刑法第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜未遂罪。

２、被告郭俊良、林志杰就本件強盜未遂案件，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

３、被告林志杰有詳如事實欄一所示之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前科紀錄表1 份在卷可憑，其於5 年內故意再犯有期徒刑以上之上開之罪，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

再被告郭俊良、林志杰本件所為，雖已著手為攜帶兇器強盜行為之實行，惟尚未生取得財物之結果，其犯行核屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之，被告林志杰部分並依法先加重後減輕之。

４、爰審酌被告郭俊良、林志杰之前科紀錄，被告2 人竟持玩具手槍為本案強盜犯行，除對被害人吳軒聿之財產與自由法益造成侵害或危險外，更造成一般民眾之恐懼，對社會治安危害甚鉅，並考量被告郭俊良自始承認犯罪、被告林志杰犯後於本院審理時終能坦承犯行之犯後態度，兼衡被告郭俊良、林志杰均自承國中畢業之智識程度、被告郭俊良家中尚有長輩、曾以水電工為業，被告林志杰有未成年子女2 人，犯罪前於火鍋店上班（本院卷第86頁）等一切情狀，暨其等犯罪之動機、目的、手段、素行、其等攜帶兇器強盜財物過程之主從關係及分工模式、被害人自由、財產法益所受損害程度、被害人吳軒聿對本案之意見（被害人於本院準備程序稱：對賠償金沒有特別要求，希望被告二人出來好好做人，就量刑部分，如果被告有悔改之意，可以判輕一點，見本院卷第44頁、47頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。

㈠、扣案之安全帽1 頂為被告所有，供其犯本件加重強盜犯行脅迫及變裝所用，爰依刑法第38條第2項之規定沒收。

㈡、至犯罪用之之玩具手槍1 枝，係被告郭俊良所有，供本案犯罪所用之物，然已毀壞遭被告郭俊良丟棄，業據被告供承在卷（本院卷第85頁），爰不予宣告沒收。

又扣案黑色長褲 1條、迷彩夾克1 件、黑色圍巾1 條固均為被告郭俊良所有，並為其犯本件加重強盜犯行所穿著之衣物配件，爰非供犯罪所用或變裝之物，均非違禁物，亦無積極證據證明係被告供本件犯罪預備、犯罪所用或犯罪所生之物，亦均不予宣告沒收，併此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第330條第1項、第2項、第25條第1項、第2項、第47條第1項、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官周文如到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 李毓華
法 官 王子謙
法 官 羅紫庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 15 日
書記官 楊嘉惠
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。