臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,107,智訴,6,20181227,2

臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度智訴字第6號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 巫光盛



上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第6363號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，本院判決如下：

主 文

巫光盛犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑伍月。

緩刑參年。

扣案之偽藥威而鋼壹拾參顆及犀利士壹拾肆顆，均沒收。

犯 罪 事 實

一、巫光盛明知未經主管機關核准不得販賣偽藥，不得販賣冒用他人藥物名稱之藥品及未得商標權人同意，不得販賣類似商品使用相同或近似於註冊商標之商品，而附表所示之商標權利分別為美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）、美商美國禮來大藥廠（下稱禮來公司）所取得，指定使用於西藥等商品，現仍在商標權期間內。

巫光盛竟基於販賣偽藥及販賣仿冒商標商品之犯意，於民國106年6月間起，向不詳姓名之成年人士取得未經核准製造、輸入及仿冒附表所示商標之威而鋼、犀利士，分別以威而鋼每顆新臺幣（下同）200 元、犀利士每盒1,200 元之價格，在其所經營之「天生好手科技企業社」（址設新竹市○區○○路0段000號）販賣予不特定顧客。

嗣經警於106年11月13 日，持搜索票在上址扣得仿冒之威而鋼13顆及犀利士14顆，始悉上情。

二、案經輝瑞公司、禮來公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣新竹地方檢察署偵查起訴。

理 由

一、依司法院107年3月13日函文所附刑事判決精簡原則，行簡式審判程序之意旨，得僅於案由欄內說明，無庸載於理由欄。

故本案行簡式審判程序，於此不贅述。

二、訊據被告巫光盛就本案犯罪事實坦承不諱，並有證人即輝瑞公司及禮來公司查訪員吳國治證詞、證人即告訴代理人張順興證詞足憑；

且有證人吳國治出具之購買偽藥經過報告、產品外觀照片、輝瑞公司107年2月9 日外觀鑑定聲明書、藥品辨識重點影本、禮來公司107年3月13日藥品包裝鑑定報告、藥品辨識重點、附表所示商標註冊資料6 紙、衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢資料6 紙、禮來公司犀利士20mg藥品包裝鑑定報告3 紙、輝瑞公司外觀鑑定聲明書3 紙在卷可稽；

另有扣案威而鋼13顆、犀利士14顆可佐。

足徵被告前開任意性自白核與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠按商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，固應排除刑法第220條、第210條之偽造準私文書規定之適用。

又偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上，固足以表示一定之用意，而屬刑法第220條之準文書；

惟因藥事法第86條第1項亦有特別處罰之規定，而不另論以偽造準私文書罪（最高法院98年台上字第7970號判決意旨參照）。

又擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，藥事法第86條第1項已定有處罰明文，依特別法優於普通法之原則，當然排除刑法第253條及商標法第95條之適用。

再藥事法第86條第1項係處罰擅用或冒用他人藥物「名稱」、「仿單」或「標籤」之行為，第2項處罰明知為第1項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列之行為（最高法院99年台上字第175號判決意旨參照）。

㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣、第86條第2項之明知為冒用他人藥物之名稱之藥物而販賣、商標法第97條之明知為仿冒商標商品而販賣等罪。

又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於特別概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。

被告經營「天生好手科技企業社」店販賣偽藥之行為，係在密集期間內以相同方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪。

又被告以一行為同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應從一重之藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪處斷。

另被告所犯藥事法第86條第2項之明知為冒用他人藥物之名稱之藥物而販賣罪部分，起訴書雖未述及，惟與起訴部分有裁判上一罪之關係，依審判不可分之原則，為起訴效力所及，本院自應併予審理，併此敘明。

㈢爰審酌被告無構成累犯前科記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告國中畢業之學識程度、現販賣行車紀錄器、未婚、母親80幾歲、父親過世之家庭生活狀況；

被告販售偽藥有危害社會大眾身體健康之可能性，且侵害告訴人權益，參以本案販賣時間、數量之犯罪手段及情狀；

已與告訴人美商輝瑞公司及美商禮來公司達成和解，告訴人美商輝瑞公司同意給予被告自新機會；

兼衡被告犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣本院審酌被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前科紀錄足憑；

兼衡被告知所悔悟，且與告訴人成立和解，告訴人美商輝瑞公司表示願意給予自新機會，是被告一時失慮致罹刑典，信經此偵審程序後，應知所警惕，而無再犯之虞，本案以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新。

四、沒收：㈠按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之；

藥事法第79條第1項定有明文。

本條文列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬於行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。

惟查獲之偽藥或禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738 號判決意旨參照）。

次按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；

商標法第98條定有明文。

經查：本案扣案之威而鋼13顆及犀利士14顆（偵卷第32頁）均未經行政機關沒入銷燬，惟上開偽藥同時屬商標法第97條之仿冒商標商品，應依商標法第98條規定，宣告沒收。

㈡至扣案之分裝袋79個，尚乏證據證明係供本案所用之物，是不予沒收。

㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之；

刑法第38條之1第1項前段、第38條之2第2項分別定有明文。

查：被告販售本案偽藥取得之所得4,100 元（計算式：2,200元+1,900元＝4,100元）雖屬犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，惟考量被告已與告訴人成立和解，並承諾賠償，如被告確實履行，已足剝奪其犯罪利得，假若被告未能切實履行，告訴人亦得依民法或民事訴訟法規定保障權利。

是本院認上開所達成之和解，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如在本案另沒收被告上揭犯罪所得，將使被告承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第86條第2項，商標法第95條、第97條、第98條，刑法第11條前段、第55條、第74條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官周文如起訴，檢察官邱宇謙到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第七庭 法 官 傅曉瑄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附影本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書記官 李佳穎

附表：
┌──┬────┬───────┬────┬─────────┐
│編號│註冊號  │商標名稱      │商標權人│商標權利期間      │
├──┼────┼───────┼────┼─────────┤
│1   │00000000│Pfizer        │輝瑞公司│64年4月1日至113年 │
│    │        │              │        │7月15日           │
├──┼────┼───────┼────┼─────────┤
│2   │00000000│PFIZER        │輝瑞公司│43年7月16日至113  │
│    │        │              │        │年7月15日         │
├──┼────┼───────┼────┼─────────┤
│3   │00000000│VIAGRA        │輝瑞公司│86年8月16日至116  │
│    │        │              │        │年8月15日         │
├──┼────┼───────┼────┼─────────┤
│4   │00000000│Sildenafil 3D │輝瑞公司│95年2月16日至115年│
│    │        │Tablet (blue) │        │2月15日           │
├──┼────┼───────┼────┼─────────┤
│5   │00000000│CIALIS犀利士  │禮來公司│91年3月1日至110年 │
│    │        │              │        │6月15日           │
├──┼────┼───────┼────┼─────────┤
│6   │00000000│C20 tablet    │禮來公司│94年7月1日至114年 │
│    │        │design        │        │6月30日           │
└──┴────┴───────┴────┴─────────┘

附錄本判決論罪之法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。

藥事法第86條
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

商標法第95條
（罰則）
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

商標法第97條
（罰則）
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；
透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。