臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,109,訴,241,20200715,3

臺灣新竹地方法院刑事判決 109年度訴字第241號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 范振湧



選任辯護人 財團法人法律扶助基金會李晉安律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1646號、第1703號、第2662號、第2663號），本院判決如下︰

主 文

范振湧犯如附表編號1至2所示之罪，各處如附表編號1至2宣告刑欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑柒年拾月。

事 實范振湧明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之門號0000000000號（起訴書誤載為00000000000號，應予更正）之行動電話為聯絡工具，於附表編號1至2所示之時間、地點，以附表編號1至2所示之價格，販賣附表編號1至2所示數量之甲基安非他命予劉錦祺。

嗣為警依本院核發之通訊監察書執行通訊監察後，於民國109年2月3日14時許，為警持本院核發之搜索票及臺灣新竹地方檢察署檢察官核發之拘票，至范振湧位於新竹縣○○鎮○○路0段000巷0號住處執行搜索並將其拘提到案，扣得甲基安非他命1包（毛重0.7公克）、甲基安非他命殘渣袋3個、吸食器1組、行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），始查悉上情。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審理中均同意有證據能力（見本院卷第134頁），本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159之5規定，認具有證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認有於如附表編號1至2所示之時間、地點交付如附表一編號1至2所示之第二級毒品甲基安非他命予劉錦祺，並收取如附表編號1至2所示之交易金額之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之營利意圖，辯稱：我是基於同情劉錦祺，才會答應劉錦祺之要求帶毒品給他，並未賺取價差，附表編號1、2這兩次都是我先向劉錦祺拿了1,000元之後，去找上手吳瑞琪購買甲基安非他命，買回後一起施用等語；

其辯護人則以：被告與劉錦祺為好友，且為結拜兄弟，是劉錦祺打電話給被告，被告是幫忙劉錦祺購買第二級毒品甲基安非他命，並未賺取任何利益，又被告使用之行動電話遭監聽，但只聽到劉錦祺打電話給被告，並無其他人向被告聯繫要拿毒品，被告若有販賣毒品之犯意及犯行，不可能只有監聽到劉錦祺一人，顯見被告並無營利意圖等詞為被告辯護。

經查：

（一）被告有於如附表編號1至2所示之時間、地點，交付如附表編號1至2所示重量之第二級毒品甲基安非他命予劉錦祺，並取得如附表編號1至2所示之交易金額等事實，為被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理中所是認（見109年度偵字第1703號卷第1-5頁、第91-92頁、本院卷第132 -133頁、第361頁），核與證人劉錦祺於警詢、偵查及本院審理時證述向被告購買第二級毒品甲基安非他命之經過相符（見109年度偵字第1703號卷第45-50頁、第79-81頁、第93頁、本院卷第339-354頁），並有卷附新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片（109/02/03，13：55-14：30、范振湧、新竹縣○○鎮○○路0段000巷0號）、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、范振湧手機LINE對話畫面翻拍照片、本院108年度聲監字第464號通訊監察書可佐（見109年度偵字第1703號卷第18-21頁、第54-59頁、第77頁、109年度偵字第2663號卷第48-53頁），及門號0000000000號行動電話1支扣案可參（含SIM卡1張，IMEI：000000000000000、000000000000000，本院卷第93頁109年度院保字第274號扣押物品清單），此部分事實，首堪認定。

（二）就附表編號1部分，經查： 1、觀諸被告所持用之門號0000000000號與證人劉錦祺所持用之門號0000000000號行動電話於108年12月23日19時23分58秒許及同日22時32分58秒許之通訊監察譯文之內容如下（詳見109年度偵字第1703號卷第54-59頁）：⑴108年12月23日19時23分58秒許之通訊監察譯文：劉錦祺：有事情跟你說被告：啊！劉錦祺：好康的，好康的，一定好康的。

被告：慢一點你有錢嗎？你要拿一點錢來，要拿一點。

劉錦祺：我跟你講有好康的。

被告：好啦！我知道我要慢一點，我現在還在忙，看你那 邊有現在7點多，差不多10點左右。

劉錦祺：好啦，我等你沒差，我朋友過來這裡泡茶。

被告：泡茶是另外一回事，你假如有要那個。

劉錦祺：有啦有啦！被告：你要拿一些來我才可以。

劉錦祺：有啦有啦！被告：好啦，有就好，掰掰。

（中間略）劉錦祺：國泰世華銀行我明天會去登記被告：登記有效嗎？你登記下來。

劉錦祺：登記下去開始做。

被告：機八，有那麼好，你說的比唱的好聽。

劉錦祺：你過來我拿給你看被告：問題重點是你有多少？劉錦祺：你要多少，你來看。

被告：不是等一下你有幾張？你現在有幾張？劉錦祺：我這裡啊我有3張。

被告：有3張是嗎？好就這樣說，好我知道。

劉錦祺：好，好。

被告：好，掰。

⑵108年12月23日22時32分58秒許之通訊監察譯文：劉錦祺：到了嗎？被告：嘿小育啊！劉錦祺：嘿。

被告：我快到了，再5分鐘。

劉錦祺：好。

2、訊之證人劉錦祺於警詢中證稱：於108年12月23日23時許，我請被告將甲基安非他命送來我住處給我等語（見108年度他字第2889號卷二第71頁背面），嗣於偵查中則具結證稱：（經提示上開108年12月23日19時23分58秒許、22時32分58秒許之通訊監察譯文）「邱育』應該是我，是小雨，小雨是我以前臉書上用的名字，用了4年多了，他知道我這個名字，這對話就是要拿甲基安非他命1,000元，3張是指3,000元，是因為我身上有3,000元。

當天在我住處，被告來我家拿毒品給我。

另外2,000元我沒給他，我留著過年，他給我的毒品重量很少等語（見108年度他字第2889號卷二第104頁）。

3、證人劉錦祺於本院審理中雖證稱：我是叫被告幫我拿毒品，被告幫我拿沒有利益輸送，是被告幫我買毒品，被告有先來跟我拿錢等語（見本院卷第340-348頁），證人劉錦祺於辯護人行主詰問時，即迫不及待強調與被告間無利益輸送，僅是由被告幫忙拿毒品云云；

然嗣經本院提示108年12月23日19時23分58秒通訊監察譯文內容逐句詢問結果，證人劉錦祺證以：「（問：譯文中你跟范振湧說「有事情跟你說」、「好康的，好康的，一定好康的」，當時你講這兩句話的意思為何？）電子錢包可以轉帳給范振湧，就是我開發程式賺來的錢，是遠端監視的程式。」

、「（問：譯文中范振湧說「慢一點，你有錢嗎？你要拿一點錢來」，你當時要開發程式為何范振湧要問你有沒有錢？）因為我的錢包拿不出錢來。」

、「（問：范振湧問你「你如果有要那個」、「你要拿一些來我才可以」，范振湧當時講的意思為何？）我說我可以轉錢啊，范振湧幫我買鹹酥雞，范振湧要跟我拿茶葉。」

、「（問：范振湧說「你要拿一些來我才可以」，范振湧才可以做什麼？）范振湧說他要送人茶葉，送他舅舅整箱。」

、「（問：你當時說「你過來我拿給你看」，范振湧問你「問題重點是你有多少」，你說「你要多少你來看」，當時你們在說何事？）因為我每天都有投資，我是投資外匯、保險、信託。」

、「（問：范振湧問你「不是，等一下你有幾張？你現在有幾張？」，你答稱三張，這三張是什麼？）三張數位卡都有錢，我只找到三個卡。」

、「（問：你方才回答辯護人及檢察官時不是都回答這三通電話都是講毒品的事，為何現在有茶葉、投資跟數位卡？）我不是108年被偷而已，我107年被偷了40位還是20位數字的美金，去年我被偷了35位數字的美金，9位數字是億，你看有多少？還把毒品的事賴在我身上，35位數字就是1後面有34個0。」

等語，證人劉錦祺於本院審理時，就交易過程及通訊監察內容胡言亂語，自難由本院採為有利於被告之認定。

（三）就附表編號2部分，經查： 1、觀諸證人劉錦祺所持用之門號0000000000號行動電話於109年1月29日傳送予被告所持用之門號0000000000號行動電話之簡訊內容為：「我明天去華南銀行，申辦外幣轉入帳戶的資料表。

早上辦好的話，下午去新竹市IBM分公司，麻煩他們幫我把郵件內及雲端上的金錢導入到我的帳戶內。

明天早上還要去登記所得稅的資料，及登入集保會內的資料，還要書寫美國的資料登記所得稅。

你明天有時間，帶一千元的水果來給我。」

等語（見109年度偵字第1703號卷第77頁）。

2、訊之證人劉錦祺於偵查中具結證稱：我要被告幫我拿1,000元的水果，水果就是指甲基安非他命。

當天晚上或是隔天晚上他就有給我毒品，這是最後一次跟他購買等語（見108年度他字第2889號卷二第104頁背面）。

3、證人劉錦祺於本院審理時翻異前詞，經本院提示109年1月29日簡訊內容後，具結證以：「（問：109年1月29日，你以LINE對話請范振湧帶1000元的水果給你，是否如此？）是，被告說他沒有錢，他是用line跟我說，因為通話會有紀錄，我就請被告再過來幫我拿一次，因為谷歌的幫助犯都被抓了。」

、「（問：後來范振湧有去你公園路住處找你嗎？）有，范振湧來之後我就拿1,000元給他，問他還有嗎？那時候我還跟檢察官說我手上的紀錄可能被我刪掉了，檢察官不相信，還派警察來拍照，裡面是真的，我沒有騙。」

、「（問：簡訊中所述「你明天有時間，帶一千元的水果來給我」，水果指的是甲基安非他命嗎？）不是。」

「（問：水果指的是什麼？）真的水果，西瓜、3盒100的水果。」

等語（見本院卷第348頁、第353頁），被證人劉錦祺於本院審理時，就上開交易過程及通訊監察內容胡言亂語，亦難由本院採為有利於被告之認定。

（四）被告就附表編號1、2之犯行，於主觀上均有營利意圖之認定理由： 1、按毒品交易非必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，於臨交貨之際始互通有無，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而論以幫助施用罪。

二者之區辨，主要仍在營利意圖之有無，如從整體取得毒品過程觀之，販毒者對於毒品之數量、價額、交付方式等，有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，買方下次購毒仍須透過此途逕始能取得，販毒者並從中獲有利得，而此利得非以金錢為限，獲得金錢、減省費用、供己施用之毒品等皆可，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院108年度台上字第339號判決意旨參照）；

又按所謂營利意圖，基於販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人本於營利之犯意，將持有之毒品讓與他人，使毒品擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與對價之意涵上。

倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為，必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。

因此，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。

從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第630號判決亦可參照）。

2、經查，被告在附表各該編號所示之交易時間、地點，均係先向證人劉錦祺收取金錢後，再向上游購買，進而交付甲基安非他命予證人劉錦祺此節，已經本院認定如前，被告對此亦不否認。

矧之被告於交易過程中，不斷向證人劉錦祺確認其經濟狀況，諸如：「慢一點你有錢嗎？你要拿一點錢來，要拿一點」、「你要拿一些來我才可以」、「問題重點是你有多少？」「你有幾張？你現在有幾張？」等語，要求證人劉錦祺需提出金錢方願意為其購買毒品，而證人劉錦祺亦以：「我跟你講有好康的」、「有啦有啦！」、「你過來我拿給你看」、「你要多少，你來看」等語，展示其經濟能力，嗣證人劉錦祺表示其有3張即3,000元後，被告旋即允諾為其購買甲基安非他命之情形，苟被告在該等交易過程中，未有營利之意圖，衡情已難想見被告會在證人劉錦祺提出購買毒品之要求後，反覆確認證人劉錦祺之經濟狀況後，方願意為其尋找甲基安非他命之行為。

3、再者，證人劉錦祺於歷次證述過程中，雖有表示被告僅係代為購買，被告並未從中獲利等迴護被告利益之言詞，但亦稱：我不知道被告毒品的來源，應該是被告的朋友，我不知道被告的進價，他拿給我之後，我燒的時候，他有吸食幾口等語（見108年度他字第2889號卷二第103頁、第159頁），顯見證人劉錦祺就被告毒品來源、聯絡方式、進價等交易細節一無所知，是被告對於毒品之數量、金額、交易方式、取得管道等均有自主決定之權，被告與證人劉錦祺間之毒品交易均屬有償，於被告未詳細供出毒品之進價、價差之數量之際，實難察得其取得毒品之交易實情，然本於利得非僅價差之金額為限，舉凡減省費用、供己施用之毒品皆可，被告與證人劉錦祺交易後，亦會於劉錦祺施用之際，吸食幾口乙節，亦如前述，是被告掌握毒品來源途徑、取得販賣予證人劉錦祺之自主決定權，且確實於交易後取得免費施用之利益，參諸前揭說明，應認被告有營利之意圖而構成販賣行為，被告前揭所辯，並無足採。

（五）綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行，修正前原條文第2項規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

，修正後之刑度顯然較修正前提高，是修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告所犯上開犯行，仍應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定加以處斷。

是核被告就附表編號1至2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視國家毒品管制之禁令而意圖營利販賣第二級毒品，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，所為應予非難，且考量被告犯後否認犯行之態度，暨本件販賣毒品之對象、次數、金額，及其自陳高中畢業之智識程度，已婚、無子，入監前開設仙草冰店等一切生活狀況（見本院卷第364頁），分別量處如附表各編號所示之刑，並定應執行刑如主文所示，以資懲儆。

三、沒收：

（一）犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

被告已實際收取購毒者劉錦祺所交付之現金共計2,000元，業經被告供承在卷，且由本院認定如前，上開金額未經扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

經查，本件扣案之門號0000000000號行動電話1支，係被告所有，且為供本案犯罪所用之物，應依法沒收之。

又扣案甲基安非他命1包（毛重0.7公克），安非他命殘渣袋3個，雖均屬違禁物，惟與本案被告販賣第二級毒品犯行無關；

又吸食器1組、門號0000000000號行動電話1支，無證據認係供本案犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林奕彣提起公訴，檢察官黃嘉慧到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳麗芬
法 官 華澹寧
法 官 郭哲宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
書記官 呂苗澂

附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附 表：
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│編號│對象  │時間      │地點      │交易之毒品種類、數│  宣告刑      │
│    │      │          │          │量及金額（新臺幣）│              │
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│1   │劉錦祺│108年12月 │新竹縣竹東│甲基安非他命1小包 │范振湧販賣第二│
│    │      │23日22時許│鎮公園路  │，重量不詳，共計  │級毒品，處有期│
│    │      │          │185巷2弄7 │1,000元。         │徒刑柒年肆月。│
│    │      │          │號劉錦祺之│                  │扣案之門號０九│
│    │      │          │住處      │                  │一三八五九一０│
│    │      │          │          │                  │二號行動電話壹│
│    │      │          │          │                  │支沒收；未扣案│
│    │      │          │          │                  │犯罪所得新臺幣│
│    │      │          │          │                  │壹仟元沒收，於│
│    │      │          │          │                  │全部或一部不能│
│    │      │          │          │                  │沒收或不宜執行│
│    │      │          │          │                  │沒收時，追徵其│
│    │      │          │          │                  │價額。        │
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│2   │劉錦祺│109年1月29│新竹縣竹東│甲基安非他命1小包 │范振湧販賣第二│
│    │      │日23時許  │鎮公園路  │，重量不詳，共計  │級毒品，處有期│
│    │      │          │185巷2弄7 │1,000元。         │徒刑柒年肆月。│
│    │      │          │號劉錦祺之│                  │扣案之門號０九│
│    │      │          │住處      │                  │一三八五九一０│
│    │      │          │          │                  │二號行動電話壹│
│    │      │          │          │                  │支沒收；未扣案│
│    │      │          │          │                  │犯罪所得新臺幣│
│    │      │          │          │                  │壹仟元沒收，於│
│    │      │          │          │                  │全部或一部不能│
│    │      │          │          │                  │沒收或不宜執行│
│    │      │          │          │                  │沒收時，追徵其│
│    │      │          │          │                  │價額。        │
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