臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,110,訴,733,20220214,1

臺灣新竹地方法院刑事判決
110年度訴字第733號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 傅招賢




指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（110年度偵字第11160、12255號），本院判決如下︰

主 文

傅招賢犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號「罪名及宣告刑暨沒收」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑捌年陸月。

事 實

一、傅招賢明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，且知悉甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟分別以所持用之門號0000-000000號之行動電話聯絡黃錦坤、陳建平而為下列行為：

（一）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附表編號㈠、㈡所示時間、地點，以如附表編號㈠、㈡所示方式及價格，販賣如附表編號㈠、㈡所示數量之第一級毒品海洛因予黃錦坤。

（二）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表編號㈢至㈤所示時間、地點，以如附表編號㈢至㈤所示方式及價格，販賣如附表編號㈢至㈤所示數量之第二級毒品甲基安非他命予陳建平。

（三）基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表編號㈥所示時間、地點，以如附表編號㈥所示方式，轉讓禁藥甲基安非他命予陳建平。

二、案經新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

本案檢察官、被告傅招賢及其辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示無意見而同意有證據能力（見本院110年度訴字第733號卷《下稱本院訴字卷》第60至61頁、第142至143頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之形成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為本案認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。

二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）販賣第一、二級毒品部分：１、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見新竹地檢署110年度偵字第11160號偵查卷《下稱偵卷》第6頁反面至第8頁、第10至11頁、第13頁、第28至31頁、本院卷第56至60頁、第150至151頁），並經證人即買家黃錦坤、陳建平於警詢及偵查時證述（黃錦坤部分見偵卷第18至20頁、第33至35頁，陳建平部分見偵卷第21頁反面、第23至24頁、第25頁反面、第27頁、第83至85頁）明確，且有被告分別與黃錦坤、陳建平之通聯譯文、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年9月10日濫用藥物檢驗報告(報告序號-竹三-2)、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單(尿液檢體編號C-077)、本院110年度聲監字第142號通訊監察書、本院110年度聲監續字第348、414、509號通訊監察書、本院110年度聲監字第172號通訊監察書、本院110年度聲監續字第413、508號通訊監察書、本院110年度聲監字第249號通訊監察書、傅昭賢所持用之0000000000號通聯調閱查詢單等件(見偵卷第42至66頁、第69頁反面至第72頁、第138頁，新竹地檢署110年度他字第883號偵查卷《下稱他卷)第16頁)在卷可稽，堪認被告此部分任意性自白應與事實相符，堪以採信。

２、被告主觀上具有意圖營利之販賣故意：⑴按販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院103年度台上字第2764號判決意旨參照）。

次按，政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。

又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；

祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；

至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。

⑵被告與證人黃錦坤、陳建平均僅係朋友關係等情，業據被告於警詢時自承在卷（見偵卷第6頁反面），可見其等並無特殊重要情誼或至親關係，衡情倘非有利可圖，被告應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作。

況徵諸被告於本院準備程序時供稱：我販賣毒品給黃錦坤、陳建平都是賺吃的等語(見本院卷第59頁)，於本院審理時亦供稱：針對販賣海洛因給黃錦坤部分，我賺吃的而已，我賣給他有一些量的空間，對於附表編號㈠、㈡所載販賣海洛因重量0.35公克是含袋重沒有意見等語(見本院卷第151頁)，堪認被告確有從中牟利之意圖，其為如附表編號㈠、㈡所示各該販賣第一級毒品海洛因及如附表編號㈢至㈤所示各該販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，主觀上確均具有意圖營利之販賣故意至明。

（二）轉讓禁藥部分： 上開轉讓禁藥之犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時自白不諱（見偵卷第11頁反面至第12頁、第30頁、本院卷第56頁、第58頁、第150頁），並經證人陳建平於警詢及偵查時證述（見偵卷第24頁、第83至85頁）明確，且有被告與陳建平之通聯譯文、本院110年度聲監字第142號通訊監察書、本院110年度聲監續字第348、414、509號通訊監察書、本院110年度聲監字第172號通訊監察書、本院110年度聲監續字第413、508號通訊監察書、本院110年度聲監字第249號通訊監察書、被告所持用之0000000000號通聯調閱查詢單等件(見偵卷第42至65頁、第71頁，他卷第16頁)在卷可稽，堪認被告此部分任意性自白應與事實相符，堪以採信。

（三）綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命除為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品外，亦經衛生福利部明令公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。

又因毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。

行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處，此為目前已統一之見解。

查被告於如附表編號㈥所示時、地轉讓之甲基安非他命數量無證據證明已達純質淨重10公克以上，且證人陳建平為成年男子，自無從適用毒品危害防制條例第8條第6項、第9條等加重處罰規定，據此，被告所為如附表編號㈥所示轉讓甲基安非他命犯行部分，應依藥事法規定處斷。

（二）核被告就附表編號㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；

就附表編號㈢至㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；

就附表編號㈥所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

被告就附表編號㈠、㈡所為販賣第一級毒品海洛因及附表編號㈢至㈤所為販賣第二級毒品甲基安非他命前分別持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

另如附表編號㈥所示部分，轉讓之高度行為既已依藥事法處罰，則低度之持有行為自無適用毒品危害防制條例處罰之餘地，且藥事法對於持有禁藥之行為亦未設有處罰規定，故被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，不另論罪。

（三）被告就附表編號㈠至㈥所示各次犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

（四）刑之減輕與否之說明：１、毒品危害防制條例第17條第2項之適用： ⑴被告於偵查及審判中，就上開販賣第一級、第二級毒品犯行均自白犯罪，業如前述；

是就被告於如附表編號㈠、㈡所示販賣第一級毒品犯行、附表編號㈢至㈤所示販賣第二級毒品犯行部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⑵按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用(最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定意旨參照)。

準此，被告於偵查、本院準備程序及審理時均自白本案轉讓禁藥犯行，已如前述，自亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

２、本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用：⑴按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言。

被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，倘有調查或偵查犯罪職權之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑被告所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪；

或被告供出之毒品前手與其所涉案件之毒品不具關聯性；

或被告雖有陳述毒品來源，但調查或偵查犯罪機關未因而查獲其他正犯或共犯，既無助該案之追查，即不符上開減免其刑規定（最高法院108年度台上字第806號判決意旨參照）。

⑵本案並未因被告供述查獲其他正犯或共犯，此觀新竹市警察局第三分局偵查隊110年12月21日竹市警三分字第1100028512號函暨職務報告（見本院卷第77頁、第79頁，即「毒品上游陳建國」部分）自明，且本案被告與黃錦坤、陳建平為毒品交易之時間(110年4、5月間)均早於被告於本院審理時所稱其與毒品上游黃立瑋、羅仁志交易毒品之110年7月1日跟同年8月5日(見本院卷第73頁、第91頁、第152頁)，顯見被告於本院審理時所供述之毒品上游與本案被告所涉毒品犯罪不具關聯性而無續予調查之必要，自不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，而無從依該條項規定減輕或免除其刑。

３、被告如附表編號㈠、㈡所示販賣第一級毒品犯行及如附表編號㈢至㈤所示販賣第二級毒品犯行，均有刑法第59條規定適用；

至如附表編號㈥所示轉讓禁藥犯行，則無刑法第59條規定適用：⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。

又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。

再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

⑵被告所犯販賣第一、二級毒品罪之法定刑分別為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」、「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」

，而同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，如不分情節輕重而均以相同最低本刑評價，刑度實不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告為本案販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，所為固應予嚴加非難，然考量被告販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之對象均為黃錦坤、陳建平，數量非鉅，獲利非高，與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，助長毒品擴散程度尚屬有限，以其犯罪情節而論，惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，因認被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為所造成之社會整體危害程度相對較輕微，衡其犯罪情狀尚非重大惡極，在客觀上顯非不可憫恕，依被告客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，縱經本院依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍有「猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重」之情形，爰就如附表編號㈠、㈡所示販賣第一級毒品海洛因及附表編號㈢至㈤所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分，均依刑法第59條規定，酌減其刑，期使個案裁判之量刑符合罪刑相當原則及比例、平等原則，並均依法再遞減之。

檢察官於本院審理時雖主張被告無刑法第59條規定適用等語（見本院卷第154頁），然經本院審酌後難認可採，附此敘明。

⑶至被告所犯如附表編號㈥所示轉讓禁藥犯行部分，於依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，並無「猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重」之情形，依上開說明，要無適用刑法第59條規定予以酌減之餘地。

（五）爰審酌被告知悉海洛因、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例所列管毒品，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法所不許，竟無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命犯行，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，實應予非難；

然考量被告於偵查及本院均坦認犯行，且於本案所販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之數量、價格非鉅，所轉讓禁藥甲基安非他命之數量亦微，兼衡被告自述其高中畢業之智識程度、從事水電承包業、入監前與母親同住、經濟狀況勉持（見本院卷第153頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、所得利益等一切情狀，分別量處如附表「罪名及宣告刑暨沒收」欄所示之刑，並定應執行刑如主文所示。

三、沒收之說明：

（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

被告為如附表編號㈠至㈤所示販賣第一級、第二級毒品犯行，因而實際取得如附表編號㈠至㈤「交易金額」欄所示各該款項，均係被告犯販賣毒品罪實際所得財物，雖未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）至被告於本案所持以與毒品買家黃錦坤、陳建平聯繫而使用之門號0000000000號行動電話1支，雖係供被告犯罪所用之物，然已於被告另案違反毒品危害防制條例案件(本院110年度訴字第650號)宣告沒收，自不於本案重複宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳興男追加起訴，檢察官黃嘉慧到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃沛文
法 官 林涵雯
法 官 蔡玉琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 14 日
書記官 李念純
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表：(時間：民國、幣別：新臺幣)
編號 購毒者/受轉讓者 交易/轉讓之時間、地點 交易/轉讓毒品之種類、數量 交易金額 罪名及宣告刑暨沒收 備註 ㈠ 黃錦坤 110年4月30日20時48分許於新竹縣竹北市自強南路六家加油站附近路旁 海洛因1小包0.35公克(含袋重) 1,000元 傅招賢犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
起訴書附表編號1 ㈡ 黃錦坤 110年5月1日12時許之後某時於新竹縣芎林鄉綠獅三街工地處 海洛因1小包0.35公克(含袋重) 1,000元 傅招賢犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
起訴書附表編號2 ㈢ 陳建平 110年5月6日17時41分許於新竹市○○路00號(全家超商)馬路旁 甲基安非他命0.35公克(不含袋重) 1,000元 傅招賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
起訴書附表編號3 ㈣ 陳建平 110年5月7日16時53分許於新竹市○○路000號(全家超商)馬路旁 甲基安非他命0.35公克(不含袋重) 750元 傅招賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
起訴書附表編號4 ㈤ 陳建平 110年6月7日11時2分許於新竹市○○路000號(全家超商)馬路旁 甲基安非他命1公克(不含袋重) 2,000元 傅招賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
起訴書附表編號6 ㈥ 被告委由不知名友人(無證據證明該友人涉犯本案)轉讓予陳建平 110年5月12日下午某時許於新竹市○○路○段00巷00號4樓之1 甲基安非他命0.5公克(含袋重) 傅招賢犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。
起訴書附表編號5