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臺灣新竹地方法院刑事判決
111年度原訴字第43號
112年度訴字第519號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 謝嘉恩
指定辯護人 曾艦寬律師
被 告 蕭柏恩
指定辯護人 本院公設辯護人 周凱珍
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第8521號、少連偵字第92號）及追加起訴（112年度少連偵緝字第5號），本院判決如下：
主 文
戊○○犯在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫在場助勢罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
又成年人與少年共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年陸月。
丙○○成年人與少年共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年。
犯罪事實
一、戊○○與少年邱○菘（民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，其共同妨害秩序等行為由本院少年法庭以112年度少護字第266號裁定施以感化教育在案）、鍾○宸（00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，其共同妨害秩序等行為經本院少年法庭以111年度少護字第461號裁定交付保護管束在案）受丙○○（丙○○涉犯在公共場所聚集三人以上下手施強暴脅迫罪及傷害罪，經本院判處罪刑確定）之邀，為處理少年彭○佑（業於110年11月18日死亡）在校因細故與少年許○軒之口角紛爭，丙○○、邱○菘、鍾○宸遂共同基於在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫及傷害之犯意聯絡，戊○○則基於在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫在場助勢之犯意，於110年10月25日19時30分許，在新竹縣○○鎮○○路000巷00號涼亭前，由丙○○、邱○菘、鍾○宸等人共同徒手毆打許○軒，戊○○則在場助勢，致許○軒受有頭部外傷併腦震盪及眼眶骨骨折、疑視神經損傷等傷害。
二、丙○○因其友人即少年馮○凱（00年00月生，真實姓名年籍資料詳卷，其共同涉犯傷害、毀損等犯行，經本院以112年度少護字第266號裁定交付保護管束）酒後與乙○○之女友彭○涵發生親密行為，經乙○○與馮○凱相約談判，丙○○遂與馮○凱夥同戊○○、邱○菘（邱○菘共同妨害秩序等行為，經本院少年法庭以112年度少護字第266號裁定施以感化教育）於111年5月14日凌晨0時45分許，共乘車牌號碼000-0000號自用小客車前往新竹縣芎林鄉竹林大橋北端下堤防道路，其等均明知上開地點為公共場所，於該處聚集3人以上發生衝突顯會造成公眾或他人之恐懼不安，且可預見持球棒等兇器重擊人之頭部等要害器官，將可能導致顱骨骨折、大量出血並危及生命而有致人於死之可能，仍共同基於縱使導致乙○○死亡亦不違背其本意之殺人不確定故意、傷害故意及意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫之犯意聯絡，見乙○○、彭○涵之母甲○○站立於堤防旁平台上，遂分持球棒接續猛力敲擊乙○○之頭部及攻擊甲○○，致乙○○受有頭部外傷併顱骨骨折、硬腦膜外出血及腦挫傷，且因頭部外傷導致頭骨碎裂無法拼湊成正常樣貌（須採3D列印之頭蓋骨），並因顱內出血導致左足肌力嚴重減損而無法正常活動之傷害；
甲○○則因而受有左後腦撕裂傷約3*1公分、左腰7*3公分瘀青、頸部5*3公分瘀青、左胸部挫傷併肋骨骨折、右大拇指挫傷併瘀青、右手掌挫傷等傷害。
嗣丙○○、戊○○等4人駕車逃逸，甲○○隨即帶同乙○○於同日凌晨2時3分許前往國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院生醫醫院急救，再於同日4時18分許緊急轉院至國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院新竹醫院加護病房，始倖免於難。
三、案經許○軒、乙○○、甲○○提出告訴及臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局竹東分局、橫山分局報告後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力下列認定被告丙○○、戊○○2人犯罪事實之供述證據，被告丙○○、戊○○2人及其等之辯護人於本院準備程序時同意有證據能力（見本院原訴卷三第129頁；
本院訴字卷第81頁），檢察官、被告丙○○、戊○○2人及其等之辯護人於本院審理時未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力；
又本案認定事實引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同法第158條之4規定意旨，亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告戊○○矢口否認有何犯罪事實一、二所示之妨害秩序、殺人未遂等犯行，辯稱：該2日案發時均不在現場，並未為妨害秩序、殺人未遂或傷害之行為云云；
被告丙○○則固坦承有為犯罪事實二所示之客觀行為、亦坦承妨害秩序及傷害罪，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：並無殺人之主觀犯意，僅有傷害或傷害致重傷之犯意云云。
經查：
一、犯罪事實一部分㈠告訴人許○軒於110年10月25日19時30分許，在新竹縣○○鎮○○路000巷00號涼亭前之公共場所，遭被告丙○○與同案共犯邱○菘、鍾○宸等人聚集3人以上施強暴脅迫而毆打成傷之事實，經被告丙○○於本院準備程序及審理時、同案共犯邱○菘、鍾○宸於警詢及偵查中坦承不諱（見本院原訴卷三第126頁、第149頁；
偵字第8521號卷二第29頁、第119頁反面、第35-36頁、第52頁反面-53頁、第115頁；
他字第2644號卷二第63-65頁），核與證人即告訴人許○軒於警詢及偵查中之證述內容相符（見他字第2644號卷一第103-105頁；
他字第2644號卷二第118頁正反面），並有現場監視器影像畫面翻拍照片、中國醫藥大學新竹附設醫院診斷證明書及告訴人許○軒之傷勢照片各1份在卷可憑（見他字第2644號卷二第76-80頁；
少連偵字第92號卷三第8頁、第6頁），首堪認定。
㈡被告戊○○於案發當時在場，然並未與被告丙○○等人共同下手實施強暴脅迫，僅在場助勢之事實，經證人李○元先於警詢中指認被告戊○○有在現場等語（見他字第2644號卷一第111-112頁），復於本院審理時到庭證稱：110年10月25日19時30分許，我有陪同告訴人許○軒前往新竹縣○○鎮○○路000巷00號附近要去處理事情，抵達附近之統一便利商店後看到很多臺普通重型機車聚集在該處，也有很多人在那邊，來來去去總共約有10幾個人。
後來在涼亭時告訴人許○軒和他們講一講就打起來，現場有5至6人有毆打告訴人許○軒，包括綽號「包皮」之成年人（即被告丙○○）、邱○菘、鍾○宸、彭○佑等人，在統一便利商店及涼亭處我都有看到被告戊○○等語（見本院原訴卷五第168-173頁）；
佐以證人丁○○於警詢中陳稱：我一開始跟被告戊○○一起過去現場（四面佛前的大斜坡），看到一群人聚集在該處，之後我跟被告戊○○在旁邊抽菸，後來被告戊○○就去現場跟其他人聊天等語（見他字第2644號卷二第59頁）。
證人李○元、丁○○前開所述概屬一致，且證人2人與被告戊○○並無利害關係，就本案發生衝突之立場亦非處於對立陣容，應無虛構事實而構陷被告戊○○入罪之理，應認證人李○元、丁○○前開所證可信度極高，已足認被告戊○○於案發當時確有在場。
㈢另觀諸被告戊○○於偵查中供陳：當天我是給被告丙○○以車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載至新竹縣○○鎮○○路000巷00號現場旁的統一便利商店，現場有很多人等語（見少連偵緝字第5號卷第22頁），參以現場監視器影像畫面翻拍照片（見他字第2644號卷二第76-80頁），被告戊○○已自陳有於案發當天在現場，亦經證人丁○○證稱被告戊○○有和在場聚集之其他人聊天等情，被告戊○○於前往現場時，若非有特殊目的或本即預計和被告丙○○等人共同行動，實難認其會平白無故至現場和本案其他妨害秩序之同案共犯等人聚集，是被告戊○○辯稱僅有至一旁便利商店、並未至案發地點涼亭、未在現場云云，實難憑採。
又卷內並無證據證明被告戊○○有與被告丙○○等人共同對告訴人許○軒下手實施強暴脅迫而為傷害告訴人許○軒之行為，是被告戊○○於前開時間、地點有在公共場所聚集三人以上施強暴脅迫在場助勢之事實，應堪認定。
㈣至證人即告訴人許○軒雖於本院審理時就案發當天遭毆打之過程、參與者為何人及是否包括被告戊○○等情概證稱忘記了、沒印象云云，惟本院審理時之113年3月12日距離案發當時已約2年餘，時間久遠，證人之記憶隨時間經過而淡忘概屬常見，難以此遽為對被告戊○○有利之認定。
是犯罪事實一部分事證明確，證人丁○○雖於本院審理時經合法傳喚無正當理由未到庭，實與犯罪事實之認定尚無影響，附此說明。
二、犯罪事實二部分㈠被告丙○○因友人馮○凱與告訴人乙○○之女友彭○涵發生親密行為，經告訴人乙○○邀約談判，遂與同案共犯馮○凱、邱○菘等人於111年5月14日凌晨0時45分許前往新竹縣芎林鄉竹林大橋北端下堤防道路，在該公共場所聚集3人以上並持球棒等兇器毆打告訴人乙○○、告訴人即證人彭○涵之母甲○○成傷之事實，業據被告丙○○於本院準備程序及審理時供陳在卷（見本院原訴卷一第279頁、第283頁；
本院原訴卷三第126頁；
本院原訴卷五第326頁），核與證人即告訴人甲○○、乙○○、證人彭○涵、證人即同案共犯馮○凱、邱○菘於警詢、偵查中及本院審理時之證述內容大致相符（見他字第1712號卷第7-8頁、第59-60頁、第59頁正反面、第42-43頁、第63頁；
偵字第8521號卷二第124-125頁、第29-30頁、第119-120頁；
他字第2644號卷二第140頁；
本院原訴卷五第106-123頁、第124-139頁；
偵字第8521號卷一第252-253頁、第273-274頁），並有新竹縣政府警察局橫山分局偵查報告、國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院新竹醫院診斷證明書（告訴人乙○○）、車輛行進路線圖、監視器影像畫面及手機對話訊息截圖照片、告訴人乙○○及甲○○所受傷勢照片、國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院新竹醫院111年8月3日新竹臺大分院病歷字第1110009270號函、被告丙○○手機雙向通聯記錄資料、國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院生醫醫院診斷證明書（告訴人甲○○）、國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院新竹醫院急診及住院病歷、新竹縣政府警察局竹東分局111年6月22日竹縣東警偵字第1114701868號函及所附車牌辨識資料各1份在卷可稽（見他字第1712號卷第2-3頁、第20頁、第21頁、第22-27頁、第50-52頁、第68頁；
偵字第8521號卷第29-40頁；
偵字第8521號卷二第130-131頁、第132之1頁、第133-151頁、第152-230頁），首堪認定。
㈡被告戊○○與被告丙○○、同案共犯馮○凱、邱○菘有共同為前開妨害秩序等犯行之事實，有下列證據足資證明：⒈證人即同案共犯馮○凱於警詢及偵查中證稱：111年5月14日凌晨1時許告訴人乙○○找我到芎林鄉竹林北端大橋堤防下談判，被告丙○○、戊○○從市區回來載我、並叫我開車，我就駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到現場，被告戊○○在副駕駛座，我後面是被告丙○○，被告戊○○後面是同案共犯邱○菘，我們本來想說把事情講清楚就好，結果告訴人乙○○態度不好，我們就回車上拿球棒1人1支，被告戊○○有拿空氣槍，有拿出來嚇告訴人乙○○、甲○○2人，後來我們4人都有動手毆打告訴人乙○○，告訴人甲○○過來攔阻時也有打到她等語（見偵字第8521號卷一第252頁正反面、第273頁），再於本院審理時到庭證稱：案發當時駕車前往現場，被告戊○○坐在副駕駛座，空氣槍是被告戊○○拿的等語（見本院原訴卷五第103頁），明確證稱被告戊○○有一同前往案發現場，有持球棒毆打告訴人乙○○、甲○○2人，更有持空氣槍之事實。
⒉證人即同案共犯邱○菘亦於偵查中證稱：案發當天111年5月14日凌晨1時許有4人一起去現場，包括我、被告丙○○、同案共犯馮○凱及另外1位我不認識的人，由同案共犯馮○凱開車，我有看到同案共犯馮○凱拿鋁棒攻擊告訴人，空氣槍是由那位我不認識的人拿著等語（見偵字第8521號卷第二第29-30頁），證人邱○菘就案發當時係4人一同前往現場、以兇器攻擊告訴人及有人持空氣搶乙事，和前開證人馮○凱所證相符。
⒊佐以證人即告訴人乙○○於警詢及偵查中證稱當天除同案共犯馮○凱、邱○菘外，另外有2個我不認識的人，其中有1位我不認識的人有拿槍等語（見他字第1712號卷第42-43頁、第63頁正反面）；
證人即甲○○亦證稱案發當天有4至5位身分不詳之男性從車上下來，有的手持球棒、有的手持空氣槍等語（見他字第1712號卷第7-8頁），並於警詢中指認被告戊○○於案發當時亦有在現場乙情，有新竹縣政府警察局竹東分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷可稽（見偵字第8521號卷二第126-128頁），證人乙○○、甲○○就案發當天之人數、持有兇器之情況證述與前開證人馮○凱、邱○菘所證相符，參以被告丙○○亦於偵查中就案發當天有何人一同至現場部分之證述，係證稱：我確實有跟同案共犯馮○凱、邱○菘一起到現場，車上有4人，我跟同案共犯邱○菘坐在後座，副駕駛座之人有戴口罩及帽子，不確定是否為被告戊○○等語（見偵字第8521號卷二第242頁反面-243頁），被告丙○○就案發當天乘車前往現場之乘坐位置，與前開證人馮○凱、邱○菘2人所述相符，衡諸常情若副駕駛座之人並非被告戊○○，被告丙○○大可逕為反對之表示，被告丙○○捨此不為卻為此模稜兩可之證述，已屬有疑；
又參酌被告丙○○與被告戊○○、同案共犯馮○凱於案發前之111年3月19日即有共同前往竹東千僖園汽車旅館（見本院原訴卷五第258-259頁），有臺灣新竹地方檢察署檢察官不起訴處分書1份在卷足參（見本院訴字卷五第375-376頁），可認被告丙○○與被告戊○○、同案共犯馮○凱關係密切，被告丙○○顯不可能認不出案發當天乘坐於副駕駛之人為何，足認被告丙○○前開所稱於副駕駛座一同前往現場之人不確定是否為被告戊○○部分所述不實，係為維護被告戊○○之詞；
再佐以被告戊○○於本院審理時逕供稱不認識同案共犯馮○凱等語（見本院原訴卷五第364頁），竟全盤否認與同案共犯馮○凱相識之事實，顯然與事實未合，益徵被告戊○○係為掩飾其犯行所辯，可認本案案發當日一同前往、而乘坐於副駕駛座之第4人，應屬被告戊○○甚明。
⒋至於告訴人乙○○、甲○○雖於本院審理時證稱無法指認被告戊○○是否有在現場、不記得看過被告戊○○等語，然本院審理之期日為113年3月12日，距離本案案發時間111年5月14日已近2年，告訴人乙○○、甲○○與被告戊○○素未相識僅為一面之緣，且案發當時為深夜，據證人甲○○所述更有下雨之情形（見本院原訴卷五第106頁），能見度不佳，發生衝突時更有情緒緊張、難以仔細確認細節或對案發過程難有面面俱到記憶之情形，本屬人之常情，此由證人馮○凱對於案發過程之諸多事項亦證稱因時間經過而遺忘等語可證（見本院原訴卷五第91頁），且本案涉及之共犯人數為3人以上，非僅有1人，複數以上之行為人必增添證人記憶之難度，尤其告訴人乙○○、甲○○與被告戊○○本不相識，是難逕以告訴人乙○○、甲○○於本院審理時之證述逕認被告戊○○並未參與本案。
被告戊○○空言辯稱不在現場云云，顯為臨訟卸責之詞，要無足採。
㈢被告丙○○、戊○○及同案共犯馮○凱、邱○菘持球棒、鋁棒等兇器毆打告訴人乙○○部分，已有殺人不確定故意之犯意聯絡：⒈行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；
行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。
詳言之，「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之積極意圖；
而「間接故意」則係指行為人主觀上已預見因其行為有可能發生某種犯罪事實，其雖無使該犯罪事實發生之積極意圖，但縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂（最高法院106年度台上字第375號判決意旨可資參照）。
又殺人未遂與傷害罪之區別，端視行為人有無殺人犯意為斷；
殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀之犯意（最高法院109年度台上字第1520號判決意旨亦可參照）。
⒉證人即告訴人甲○○於偵查中及本院審理時到庭證稱：111年5月13日深夜我接到告訴人乙○○的訊息說我女兒彭○涵被同案共犯馮○凱帶到汽車旅館的事，告訴人乙○○說要去找同案共犯馮○凱，我怕他們出事，當時已經深夜11點多我還是從二重埔去竹東找告訴人乙○○跟我女兒彭○涵再一起到竹林橋下。
當時下很大的雨，後來被告丙○○他們約4至5人抵達現場，他們下車後看到是我們又再上車拿東西，我站在堤防邊向被告丙○○等人說：弟弟你們不要這樣子，有話好好講，阿姨不是來跟你們打架，只是想知道事情的真相等語，結果被告丙○○他們仍然就直接衝上來打人，打的時候我站在旁邊、站在前面一直拉住他們，但是被告丙○○等人根本就講不聽，有人罵告訴人乙○○三字經，其中1人拿空氣槍一直罵三字經並直接朝告訴人乙○○打過去，我當時擋在告訴人乙○○前面，被告丙○○等人有表示：不關妳的事情給我滾開等語，但我擔心告訴人乙○○受傷就仍舊沒有走開，一直擋在告訴人乙○○的前面面對被告丙○○等人，後來被告丙○○等人就用球棒用力打我的頭部及身體腰部，包括頭、肋骨、腰、手；
後來告訴人乙○○往堤防邊下坡的地方跑，有一個人拉著我，其他3個人拿球棒去追打告訴人乙○○。
等我回過神來發現告訴人乙○○不見，找到告訴人乙○○時他已經躺著不會動了，我一個人拖著告訴人乙○○往車子方向跑，跟我女兒彭○涵一個人抬告訴人乙○○的頭部、一個人抬腳把告訴人乙○○抬到車子後坐再趕快送醫，告訴人乙○○當時沒有什麼意識，他被打得很慘，被告丙○○等人幾乎都是攻擊告訴人乙○○的頭部，導致告訴人乙○○腦出血。
送醫後醫生先幫告訴人乙○○包紮完，還再叫救護車轉院等語（見本院原訴卷五第106-123頁；
他字第1712號卷第59-60頁），就本案發生衝突之原因始末、被告丙○○等人持球棒、空氣槍毆打告訴人乙○○使告訴人乙○○受有嚴重傷勢等情證述明確。
⒊又證人即告訴人乙○○於本院審理時到庭證稱：111年5月14日凌晨0時45分許，我要求同案共犯馮○凱出來處理與證人彭○涵去汽車旅館的事情，就約在新竹縣芎林鄉竹林大橋北端下的堤防道路。
被告丙○○等人到現場後就直接往堤防上跑過來，他們拿球棒跟空氣槍，什麼話都沒有說就直接開始動手，一開始是告訴人甲○○幫我在前面擋，後面我走去前面換我在前面擋，我用手肘形成一個弓字型欲抵擋被告丙○○等人的鋁棒攻擊，但因此我的手被打到很痛，只能趕快開始跑，跑了大約2、300公尺後，被告丙○○等人的鋁棒就朝我頭上揮過來，被揮打到頭部後我瞬間沒力直接倒下去，呈現半昏迷的狀態，被告丙○○等人幾乎都是朝我的頭部及上半身攻擊，拿球棒一直打我要置我於死地。
直至現在我雖然可以走路，但左腳腳踝部分無法完全癒痊，腳趾頭也完全沒辦法動，腳踝也只能很輕微的上、下但無法左、右移動，左腳肌力與右腳相差非常多，左腳只要出力就會有張力出現，會一直抖導致沒辦法再出力，回診時醫生表示恢復的情形頂多百分之70至80左右；
另外原本的頭蓋骨已經破裂、碎掉，醫生說無法再復原，所以現在是用人工頭蓋骨，之後腦部不用再開刀，現在也都有長出頭髮了，只是開刀的縫線仍然沒辦法長頭髮，也會有癲癇的後遺症問題等語（見本院原訴卷五第124-138頁；
他字第1712號卷第63頁）。
證人甲○○、乙○○就案發過程及被告丙○○等人持兇器攻擊之部位、受傷情況之證述明確且一致，若非親身經歷，顯難為如此清晰之證述，是認證人甲○○、乙○○2人前開證述之可信度極高。
⒋觀諸證人甲○○、乙○○2人前開所證，被告丙○○等人因同案共犯馮○凱與告訴人乙○○之女友彭○涵去汽車旅館乙事而相約談判，竟率持球棒攻擊告訴人乙○○，攻擊之部位集中於頭部及身體上半身；
觀以告訴人乙○○所受傷勢係頭部外傷併顱骨骨折、硬腦膜外出血及腦挫傷，更導致頭骨碎裂無法拼湊成正常樣貌而須採用3D列印之人工頭蓋骨，嚴重程度已脫逸一般顱骨骨折或骨裂之情形，而係達到頭骨碎裂、無法拼回而需置換人工頭蓋骨之情形，更使告訴人乙○○因顱內出血導致左足肌力嚴重減損及遺有癲癇之後遺症情形，經證人即告訴人乙○○證述明確如上，並有告訴人乙○○之國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院新竹醫院診斷證明書及國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院113年2月29日新竹臺大分院病歷字第1130002167號函各1份在卷可憑（見他字第1712號卷第20頁；
本院原訴卷五第11頁），足徵告訴人乙○○傷勢非輕，若未及時送醫將有失血過多導致死亡之可能，被告丙○○、戊○○等人攻擊範圍不可謂不大，攻擊力道亦具有相當強度。
⒌再依雙方身材、人數及武力狀況而言，被告丙○○、戊○○等人為4名男性，告訴人乙○○與被告丙○○等4人身高體型相仿，然告訴人甲○○則為未受過特殊抵禦攻擊訓練之女性，被告丙○○等4人已具有性別及人數優勢；
案發過程被告丙○○、戊○○等人持用球棒、空氣槍攻擊告訴人乙○○，且依卷內證據難認被告丙○○、戊○○及同案共犯馮○凱、邱○菘受有何等傷勢，與告訴人乙○○所受傷勢相差懸殊，足見告訴人乙○○始終居於下風，無從積極還擊，被告丙○○、戊○○等人有武力上之優勢地位；
兼以被告丙○○、戊○○於案發時均為成年人，自述教育程度被告丙○○為高中畢業並有工作經驗（見本院原訴卷五第364頁）、被告戊○○則為國中畢業亦有工作經歷（見本院原訴卷五第365頁），乃均為具一般智識及社會生活經驗之人，明知持球棒等兇器重擊人之頭部、上半身等要害器官，將可能導致顱骨骨折、大量出血並危及生命而有致人於死之可能，被告丙○○、戊○○等人仍持球棒攻擊告訴人乙○○多次，直至告訴人乙○○倒地而受有嚴重傷勢，業如上述，事後更逕自駕車離開而無報警、呼叫救護車或對告訴人乙○○施以任何救護措施，經證人甲○○於本院審理中證述係其與證人彭○涵1個人抬頭、1個人抬腳把告訴人乙○○抬到車子後面而緊急送醫，事後更緊急轉院處置等語明確，送醫過程堪稱艱辛且波折，僅幸未造成死亡之結果，綜上各情觀之，堪認被告丙○○、戊○○等人於前開時間、地點持球棒接續毆打告訴人乙○○之行為，主觀上確有殺人之不確定故意甚明，尚難僅因被告丙○○、戊○○與告訴人乙○○素未相識，即逕排除被告丙○○、戊○○2人主觀上有殺人故意之可能；
且被告丙○○、戊○○等人之行為與告訴人乙○○之所受傷勢具有相當因果關係。
被告丙○○辯稱僅有對告訴人乙○○部分僅有重傷害、傷害之故意云云，礙難憑採。
⒍至被告丙○○、戊○○等人攻擊告訴人甲○○部分，因告訴人甲○○本非被告丙○○、戊○○等人所欲攻擊之對象，此由告訴人甲○○於本院審理時證稱被告丙○○等人對其表示不干妳的事、要求其讓開而不要妨害被告丙○○等人攻擊告訴人乙○○等語明確，被告丙○○等人後續亦無持續追打告訴人甲○○之情事，故此部分認被告丙○○、戊○○等人對告訴人甲○○部分僅有傷害之犯意聯絡，而非殺人之故意，併予說明。
㈣按具有潛在暴力性質之人群聚集，因個體在人群掩飾下容易產生妄為或罪惡感低落之心理，導致群體失控風險，立法者制定性質上屬於聚眾犯與危險犯之刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，俾保護公眾安全。
本罪被列於刑法第二編分則第七章妨害秩序罪章內，可見其立法目的乃在維持社會安寧秩序，所保護之法益側重保障公眾安全之社會法益，有別於個人法益之保護。
稽之本罪既係重在公共安寧秩序之維持，倘若其施強暴脅迫之對象，係對群眾或不特定人為之，而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社會秩序之安定，自屬該當。
惟如僅對於特定人或物為之，進而實行鬥毆、毀損或恐嚇等情形，基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成之暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始應認符合本罪所規範之立法意旨（最高法院112年度台上字第2748號判決要旨可資參照）。
經查，被告丙○○、戊○○等人為處理同案共犯馮○凱與告訴人乙○○之女友彭○涵去汽車旅館乙事，而與告訴人乙○○在公共場所相約談判，被告丙○○、戊○○及同案共犯馮○凱、邱○菘挾人數優勢，在公共場所除持球棒攻擊告訴人乙○○外，更傷害一同前來之告訴人甲○○，及砸毀告訴人甲○○之車輛，使告訴人甲○○受傷、證人彭○涵飽受驚嚇，經告訴人甲○○、證人彭○涵於偵查中證述明確（見他字第1712號卷第59-60頁），顯然已波及至周遭之人及物，且將使周遭其他民眾深覺惶恐害怕遭捲入波及，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受；
參以被告丙○○、戊○○2人常與具有潛在暴力性質之人群聚集，慣習以暴力解決糾紛，是本案被告丙○○、戊○○亦該當刑法第150條2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上施強暴脅迫下手實施罪甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告丙○○、戊○○2人前開妨害秩序、殺人未遂及傷害之犯行均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告戊○○就犯罪事實一所為，係犯刑法第150條第1項前段在公共場所聚集3人以上施強暴脅迫在場助勢罪；
而核被告丙○○、戊○○就犯罪事實二所為，均係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上施強暴脅迫下手實施罪、同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及同法第277條第1項傷害罪。
起訴書及追加起訴書就被告丙○○、戊○○2人之所犯妨害秩序罪之法條列為法第150條第2項第1款、第1項前段等語，應屬誤載，爰由本院逕予更正。
被告丙○○、戊○○2人於犯罪事實二持球棒多次毆打告訴人乙○○、甲○○，均係基於單一之殺人未遂、傷害犯意，於密切接近之時間、地點為之，行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，客觀上認係單一行為之多次舉動，合為包括之一行為予以評價較為合理，均應論以接續犯之一罪。
被告丙○○、戊○○2人於犯罪事實二以一行為涉犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上施強暴脅迫下手實施罪、殺人未遂罪及傷害罪3罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪處斷。
被告戊○○於犯罪事實一、二分別所犯在公共場所聚集3人以上施強暴脅迫在場助勢罪、殺人未遂罪2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
被告戊○○與同案共犯丙○○、邱○菘、鍾○宸等人，就犯罪事實一有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯；
而被告丙○○、戊○○與同案共犯馮○凱、邱○菘，就犯罪事實二有犯意聯絡與行為分擔，亦應論以共同正犯。
二、刑之加重、減輕事由：㈠成年人及少年共同實施犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文，上開規定雖不以成年之行為人對共犯之少年年齡明知而具直接故意為限，僅需行為人對兒童或少年之年齡有所預見而具未必故意，即足當之。
經查，犯罪事實一部分，依卷內證據難認被告戊○○對於同案共犯邱○菘、鍾○宸為少年乙情可得預見，尚難依前開規定加重其刑，公訴人主張被告戊○○所犯之罪應加重其刑等語，容有誤會；
惟就犯罪事實二部分，被告丙○○、戊○○與同案共犯馮○凱交情非淺，觀諸被告丙○○、戊○○與同案共犯馮○凱於案發前即曾有一同前往汽車旅館玩樂等情甚明（見本院原訴卷五第258-259頁、第375-376頁），應認被告丙○○、戊○○就同案共犯馮○凱為少年乙情應屬可得預見，爰就被告丙○○、戊○○2人所犯之罪均依前開規定加重其刑。
㈡被告丙○○、戊○○2人就犯罪事實二部分，雖已著手為殺人行為之實行惟未生既遂之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加重後減輕其刑。
㈢被告丙○○之辯護人雖為被告主張依刑法第59條減輕其刑云云。
惟刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等以為判斷；
如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上字第6342號判決意旨可資參照）。
經查，被告丙○○等人因同案共犯馮○凱酒後與告訴人乙○○之女友彭○涵發生親密行為，而經告訴人乙○○相約談判，同案共犯馮○凱已屬理虧之一方，被告丙○○、同案共犯馮○凱等4人竟基於殺人之故意持球棒攻擊告訴人乙○○之頭部而致告訴人乙○○受有嚴重傷勢，亦使告訴人甲○○受傷，客觀上實難謂有何引起一般同情之理；
且被告丙○○並未與告訴人乙○○達成和解以賠償損害，犯罪所生危害亦未獲填補，難謂有何情堪憫恕而認科以法定最低刑度仍嫌過重之情形；
再本案被告丙○○等人所犯殺人罪亦為未遂階段，經本院以刑法第25條第2項規定減輕其刑如上，是本案被告2人應均無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○、戊○○2人不思以合法、理性方式解決衝突糾紛，率爾以暴力方式處理問題，而為本案妨害秩序、殺人未遂及傷害之行為，造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社會秩序之安定，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，更因此使告訴人許○軒、乙○○、甲○○受有前開傷勢，告訴人乙○○傷勢嚴重幸經急救得以倖免於難，所為實無足取；
衡以被告丙○○就犯罪事實二之客觀犯罪事實不予爭執，僅爭執主觀犯意部分，被告戊○○則全盤矢口否認犯行，然被告丙○○、戊○○2人均未和本案告訴人許○軒、乙○○、甲○○等人達成和解以賠償損害，犯罪所生危害尚未填補；
參酌被告丙○○、戊○○2人之犯罪動機與目的、手段、告訴人許○軒、乙○○、甲○○於本案所受傷勢及程度，對於社會秩序及公眾安寧產生之影響，被告丙○○、戊○○2人之殺人行為幸止於未遂之程度，尚未造成難以彌補之損害；
及被告丙○○、戊○○2人分別自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況（見本院原訴卷五第364-365頁），被告丙○○、戊○○2人分別之素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告戊○○所犯得易科罰金之罪諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、至被告丙○○、戊○○2人持以於犯罪事實二攻擊告訴人乙○○、甲○○2人所使用之球棒、空氣槍等兇器均未據扣案，依卷內證據難認該等物品現仍存在，為免執行程序之複雜，就該等犯罪所用之物爰均不予宣告沒收。
而卷內其餘扣案物，亦難認和本案有何關聯，爰亦不於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉子誠提起公訴、追加起訴，檢察官劉晏如庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 王子謙
法 官 王怡蓁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 113 年 8 月 23 日
書記官 蘇鈺婷
附錄論罪科刑法條：
刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 10 萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
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