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臺灣新竹地方法院刑事判決
113年度原訴字第22號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 張婕妤
指定辯護人 吳昀臻律師
被 告 蘇芷芸
指定辯護人 姚智瀚律師
被 告 詹軒誠
選任辯護人 陳詩文律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第4617號、第5125號、第5126號、第5127號），本院判決如下：
主 文
張婕妤共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。
緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應依檢察官指示向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
扣案如附表一編號9所示之手機沒收。
蘇芷芸共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。
緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應依檢察官指示向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
扣案如附表一編號8所示之手機沒收。
詹軒誠共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。
又持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案驗餘總淨重壹佰零壹點零七公克重之第三級毒品愷他命含其各只包裝袋均沒收。
扣案如附表一編號5所示之物均沒收。
未扣案相當於新臺幣參仟元之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
、張婕妤、蘇芷芸、詹軒誠均明知愷他命係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣或持有，竟有以下行為：
㈠張婕妤先於113年3月14日17時前之某時許，在通訊軟體TELEGRAM之「Soha工作交流群」群組中，以暱稱「JJ.」張貼毒品交易訊息，並為執行網路巡邏勤務之員警所發現，警方遂喬裝成買家，與張婕妤談妥以新臺幣（下同）4萬元交易20公克重之愷他命，並相約於113年3月14日17時許，在址設新竹縣○○市○○路0000號之「蚵學家燒烤店」（下稱本案燒烤店）之停車場面交上述毒品；
張婕妤因手上並無相應之愷他命得以面交，遂聯繫蘇芷芸並告以上情，再由蘇芷芸聯繫其毒品上游即暱稱「二七四十七」之人（真實年籍姓名不
詳）調貨，「二七四十七」則透過暱稱「阿翔」之人（真實年籍姓名不詳）委由詹軒誠擔任俗稱小蜜蜂之工作。張婕
妤、蘇芷芸、詹軒誠，以及「二七四十七」、「阿翔」等
人，即共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「二七四十七」輾轉透過「阿翔」指示詹軒誠將張婕妤、蘇芷芸所欲調取的愷他命，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱本案小客車），準時攜往本案燒烤店之停車場；
詹軒誠抵達本案燒烤店之停車場後，經蘇芷芸再次向詹軒誠確認毒品交易細節，即由張婕妤會同喬裝為買家之員警上前向詹軒誠拿取愷他命；
待詹軒誠自本案小客車之駕駛座腳踏墊取出如附表一編號1至4所示之愷他命後，員警旋即表明身分，當場逮捕張婕妤、蘇芷芸、詹軒誠，其等即以此行為分擔方式販賣第三級毒品，惟最終未遂，員警並另扣得如附表一所示之物。
㈡詹軒誠另基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於113年3月14日17時前之某時許，在新竹縣新豐鄉之仰德廣場，以4萬7,000元向「阿翔」購買如附表二所示之愷他命並持有之。
嗣因其另受「阿翔」指示擔任小蜜蜂而遂行上揭犯罪事實㈠所示犯行，而為警於本案燒烤店之停車場當場查
獲，並扣得如如附表二所示之物。
、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
經查，本判決以下所引用具傳聞性質之證據，公訴人、被告張婕妤、被告蘇芷芸、被告詹軒誠（下合稱被告3人），以及其等之辯護人，於準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第141頁、第149頁）；
本院審酌前開證據作成或取得時，並無違法或不當之情況，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，則依上揭規定，均具有證據能力。
㈡至本判決以下所引用不具傳聞性質之證據，與本案待證事實均具有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違法所取得，復經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依刑事訴訟法第158條之4規定反面推論，亦均有證據能力。
貳、實體部分：、得心證之理由：㈠上揭犯罪事實業據被告3人於偵查中，以及於本院移審訊問程序、準備程序及審理中均坦承不諱（見偵字第4617號卷第187頁、191頁、195頁，本院卷第48頁、第62頁、第78頁、第140頁、第148頁、第220頁），並有以下證據附卷可佐，足認被告任意性自白與事實相符，堪以認定：⒈被告3人就彼此犯行於偵查中所為之證述（見偵字第4617號卷第110頁至第120頁）。
⒉承辦員警所製作之職務報告、毒品交易現場蒐證照片各1份（見偵字第4617號卷第24頁至第25頁，第30頁至第37頁）。
⒊被告張婕妤張貼之毒品交易訊息、被告張婕妤與喬裝成賣家之警員之TELEGRAM對話紀錄截圖各1份（見偵字第4617號卷第26頁至第29頁、第38頁、第43頁）。
⒋被告張婕妤與被告蘇芷芸之TELEGRAM對話紀錄截圖（見偵字第4617號卷第39頁至第42頁、第45頁）。
⒌被告蘇芷芸與毒品上游「二七四十七」調貨之對話紀錄截圖（見偵字第4617號卷第46頁至第47頁、第45頁）。
⒍被告3人之自願受搜索同意書及勘察採證同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物暨其照片各1份（見偵字第4617號卷第60頁至第63頁、第64頁至第69頁、第70頁至第72頁）。
⒎臺北市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、內政部警政署刑事警察局鑑定書各1份（見偵字第4617號卷第73頁，偵字第5126號卷第69頁至第70頁）。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告3人上述犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
、論罪：㈠核被告3人就犯罪事實㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；
被告詹軒誠就犯罪事實㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。
被告詹軒誠於犯罪事實㈠之中意圖販賣而持有愷他命之低度行為，為販賣愷他命未遂之高度行為所吸收，因此不另論罪。
㈡被告3人及「二七四十七」、「阿翔」就本案犯罪事實㈠，有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條，均應論以共同正犯。
㈢被告詹軒誠就本案犯罪事實㈠與㈡，犯意乃屬各別，行為亦為互殊，應予分論併罰。
㈣減刑規定之適用與否：⒈被告3人於本案犯罪事實㈠之中，已著手販賣第三級毒品行為之實施，惟最終為警當場逮捕，未能完成交易，屬於未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉被告3人就本案犯罪事實㈠，於偵查及歷次審判中均自白不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。
⒊不另適用刑法第59條減輕其刑之說明：⑴辯護人雖均為被告3人主張其等犯罪情節輕微、並未造成社會大眾危害，且犯後態度均屬良好，而請求就本案犯罪事實㈠依刑法第59條減輕其刑等語。
⑵惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
此規定乃立法者制定刑罰法規範時，考量犯罪情狀之多樣與複雜，於法定刑外所設例外調節規定之一，藉以在制裁規範上保留足夠之裁酌空間，俾法官得在具體個案，對被告量處適當刑罰。
既屬例外授權，自應嚴格解釋適用，而僅符合要件者，始得據以減刑（最高法院103年度台上字第3419號、112年度台上字第4683號判決意旨參照）。
⑶經查：被告3人本案犯罪事實㈠所犯，乃法定最輕本刑有期徒刑7年之販賣第三級毒品罪，惟其等均有上述兩者減刑事由存在，經遞減後，最低僅須科處有期徒刑1年9月。
對照被告3人本案所欲販賣之毒品數量與金額實際上非微，且又係透過彼此縝密分工、互為利用合作而遂行犯罪，經上開兩次減刑後，已無所謂情輕法重、引人憐憫之情，如再予減刑，反而無法適當評價其等本案犯罪情節。
是辯護人前揭主張礙難准許，附此指明。
㈤被告3人就本案犯罪事實㈠有上述複數之減刑事由存在，依刑法第70條規定，應予遞減之。
、科刑：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人年紀尚輕，卻不思尋求正當管道賺取金錢、在社會立足，反而肖想以販毒快速謀求不法之財，並實際分工合作而附諸行動，最終雖因為警當場查獲而未遂，所為終究不可取；
此外，被告詹軒誠另持有如附表二所示大量之第三級毒品，對於社會難免造成潛在危害，亦有不當之處；
惟念及其等犯後均始終坦承之犯後態度，同時考量其等於本案犯罪事實㈠所各自扮演之角色、參與毒品交易之程度與情節、所欲販賣之毒品種類暨數量價值等情；
另兼衡其等各自所述智識程度、從事之工作與收入、目前家庭經濟狀況及所需扶養之對象等一切情狀（見本院卷第221頁），分別量處如主文所示之刑，並就被告詹軒誠所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈡被告張婕妤、被告蘇芷芸緩刑之宣告：⒈被告張婕妤、被告蘇芷芸先前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第21頁至第22頁、第27頁）。
其等年紀非常之輕，因一時失慮而觸犯刑事法律，嗣後坦承犯行，具有悔意。
是本院認被告張婕妤、被告蘇芷芸經此偵審程序暨刑之宣告，當已更加注意自身行為，而無再犯之虞，因認對其所處之刑以暫不執行為適當。
爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑5年，以啟自新。
⒉又為促使被告張婕妤、被告蘇芷芸得以確實記取教訓，謹記販賣毒品屬於法定刑度絕非輕微之重罪，本院併依刑法第74條第2項第5款規定，命其等均應依檢察官指示向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，同時依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
被告張婕妤、被告蘇芷芸應注意倘若違反上開負擔，且情節重大者，得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷緩刑宣告，執行宣告刑。
參、沒收：、毒品之沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；
此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；
倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
㈡經查：扣案如附表一編號1至4，以及如附表二所示之毒品，經警方整體送驗後，全數呈現愷他命陽性反應，驗前總淨重為101.22公克重，鑑驗用罄0.15公克重，因此驗餘總淨重為101.07公克重（計算式：101.22－0.15＝101.07），純度則約為86％，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份在卷可憑（見偵字第5126號卷第69頁至第70頁）。
上述毒品均為被告詹軒誠所支配，而被告詹軒誠不論本案犯罪事實㈠或㈡所為，均係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為；
是參照前揭最高法院判決意旨，上開毒品雖不屬於同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，連同難以完全析離毒品之各只外包裝袋，均應依刑法第38條第1項之規定，併予宣告沒收；
至因鑑驗耗盡之部分，因已滅失，自無庸再為沒收之諭知。
、犯罪工具之沒收：㈠扣案如附表一編號5所示之磅秤2台，被告詹軒誠於偵查中表示係向「阿翔」購毒時秤重確認所使用（見偵字第4617號卷第194頁）。
是該等磅秤實屬其本案犯罪事實㈡所用之物，爰依刑法第38條第2項宣告沒收。
㈡扣案如附表編號7所示之手機，雖屬於被告詹軒誠，惟其於本院審理中表示，該手機於本案犯罪事實中均未使用，實與本案無關等語（見本院卷第215頁）；
而依卷內一切證據觀之，亦無法證明該手機係被告本案販罪所用之物。
是該手機自無從宣告沒收，附此說明。
㈢至扣案如附表一編號8至9所示之手機，分別屬於被告蘇芷芸、被告張婕妤，其等於審理中均承認該等手機為本案販賣毒品所用之犯罪工具（見本院卷第215頁），爰均依刑法第38條第2項宣告沒收。
、犯罪所得之沒收：㈠扣案如附表一編號6所示之現金1萬2,500元，被告詹軒誠於偵查中自陳係自己經營洗車場之收入（見偵字第4617號卷第194頁），而依卷內證據，亦無法證明係其本案販賣毒品所獲致之犯罪所得。
是就此部分現金，自無從宣告沒收。
㈡惟被告詹軒誠另於本院移審訊問時供稱：我持有如附表二所示之愷他命，「阿翔」本來是要賣我5萬元，但因為我擔任他的小蜜蜂為他送貨如附表一編號1至4所示之愷他命，所以他便宜我3,000元（見本院卷第63頁至第64頁）。
是被告詹軒誠因遂行本案犯罪事實㈠，實際上獲有購毒減免3,000元之利益，屬其犯罪所得，而該3,000元之利益又未據扣案。
是依刑法第38條之1第1項、第3項，該等利益應予沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳柏萱提起公訴，檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃沛文
法 官 林秋宜
法 官 翁禎翊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 彭姿靜 中 華 民 國 113 年 8 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
附表一：被告3人因共同販賣愷他命而遭扣押之物
附表二：被告詹軒誠持有之愷他命
編號項目
單位、數量
所有人
或持有
人
是否宣告沒收
愷他命含包裝袋1包，毛重5.03
公克重
詹軒誠
是，與附表二
所示之愷他命
一同沒收。詳
如本判決理由
欄參、一。
愷他命含包裝袋1包，毛重5.09
公克重
愷他命含包裝袋1包，毛重5.00
公克重
愷他命含包裝袋1包，毛重5.02
公克重
磅秤
2台
是
現金
1萬2,500元
否
IPhone8手機
1支
否
IPhone14手機
1支
蘇芷芸
是
IPhone11
Pro Max手機
1支
張婕妤
是
編號項目
單位、數量
備註
是否宣告沒
收
愷他命含
包裝袋
1包，毛重83.38
公克重，淨重8
1.84公克重，純
度約86％。
經換算，純質淨
重約70.38公克
重（計算式：8
1.84×86％＝70.
38公克重）
向「阿翔」
購買而持
有，原價5萬
元，因被告
詹軒誠同意
擔任小蜜蜂
之工作，而
折價3,000
元，最終以4
萬7,000元購
入。
是，與附表
一編號1 至4
所示之愷他
命一同沒
收。詳如本
判決理由欄
參、一。
(續上頁)
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