臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,113,訴緝,6,20240429,1

臺灣新竹地方法院刑事判決
113年度訴緝字第6號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 周栢緯



選任辯護人 曾艦寬律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6048、6627號），本院判決如下︰

主 文

甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國（下同）109年3月份中旬某日，在新竹市○○路000號，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予少年林○晟施用(無證據證明甲○○於該時可預見或已預見林○晟係未成年人)，少年林○晟事後匯款新臺幣(下同)1,900元予甲○○，而完成毒品交易1次。

。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

本案檢察官、被告甲○○及其辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示無意見而同意有證據能力（見本院109年度訴字第584號卷《下稱本院109訴584卷》卷一第57頁、本院113年度訴緝字第6號卷《下稱本院113訴緝6卷》第44至48頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之形成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為本案認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。

二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。

貳、實體部分

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見新竹地檢署109年度偵字第6048號偵查卷《下稱109偵6048卷》第7頁反面至第8頁、第24至25頁、本院109訴584卷卷一第56頁、本院113訴緝6卷第50頁），並經證人即買家少年林○晟於警詢、偵查、本院審理時證述明確（見109偵6048卷第14頁、本院109訴584卷卷一第148至153頁），且有少年林○晟匯款紀錄翻拍照片、通聯調閱查詢單等（見109偵6048卷第11頁、新竹地檢署109年度他字第1596號偵查卷第35頁反面至第36頁、第38頁）在卷可稽，是被告前開任意性自白應與事實相符，洵堪採信。

（二）按販賣毒品罪係屬重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

查被告於本院準備程序時供稱：我本件獲利就是一點點的量差等語(見本院109訴584卷卷一第56頁)，足徵被告主觀上確有藉販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。

（三）綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行已堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）新舊法比較：１、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：⑴修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第2項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告。

⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。

２、據上，經綜合比較後，新法規定並未有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，應依最有利於被告之法即被告行為時之修正前毒品危害防制條例規定適用之。

（二）是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告著手實行販賣第二級毒品前意圖販賣而持有毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）刑之加重減輕事由：１、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：被告於偵查及本院審理時均自白本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業如前述，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

２、本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用：⑴按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言。

被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，倘有調查或偵查犯罪職權之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑被告所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪；

或被告供出之毒品前手與其所涉案件之毒品不具關聯性；

或被告雖有陳述毒品來源，但調查或偵查犯罪機關未因而查獲其他正犯或共犯，既無助該案之追查，即不符上開減免其刑規定（最高法院108年度台上字第806號判決意旨參照）。

⑵本案並未因被告供述查獲其他正犯或共犯，此觀新竹地檢署109年度偵字第6069、6625號不起訴處分書（見本院109訴584卷第87至88頁）自明，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，被告自不得依該條項規定減輕或免除其刑。

３、本案不予適用刑法第59條之說明： ⑴按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。

而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。

⑵辯護人雖主張以刑法第59條酌減輕其刑等語為被告辯護，然查，被告明知毒品對身體造成之惡害及對社會造成之潛在風險，仍為求己私利著手實施本案販賣第二級毒品行為，衡酌其犯罪動機及情節，尚難認其有何情堪憫恕之處，且其本案販賣第二級毒品罪犯行，係適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，其法定最輕本刑已較現行法規定為輕，又再依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，當無情輕法重之憾，核與刑法第59條之要件未合，而無適用刑法第59條規定之餘地，是被告及其辯護人請求適用刑法第59條規定再酌減其刑云云，尚非可採。

４、本案無毒品危害防制條例第9條第1項加重要件之適用：被告於本院準備程序及審理時均辯稱：我確實有販賣第二級毒品甲基安非他命給林○晟，但我不知道他當時未滿18歲等語(見本院113訴緝6卷第50頁)，經查，林○晟於案發時確係未成年人，此有林○晟之個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果在卷可佐(見本院109訴584卷卷二第83頁)。

然依證人林○晟於本院審理時證稱：我並沒有跟被告聊過我實際年紀，也未說我未滿18歲，我沒有跟同事聊到我是中途輟學，我只有提到因為108年11月沒有到苗栗地院開庭被協尋判感化教育的事，但我沒有刻意講是何時間點的案子，我只有說我沒有去開庭。

我跟被告同住期間，朋友幫我慶生時，被告有在場，他們是看臉書通知才知道，我在臉書上生日日期是正確的，但年份顯示70幾歲是故意隨便輸入等語(見本院109訴584卷卷一第145頁、第147頁、第149至150頁、第152至153頁)，顯見林○晟於案發時並未告知被告及同事其實際年紀，縱曾提及遭判感化教育協尋之事，亦未明確說明是何時的案子，則被告於行為時是否僅因林○晟提及遭協尋判感化教育等語即可預見林○晟為未成年人，自非無疑。

又依證人林○晟於本院審理時證稱：我跟被告一起工作3、4個月，我認識被告時身高177公分，有抽菸、吃檳榔，菸品的部分是去我自己7-11購買，因為我的外顯的關係，店員不會問我幾歲，也不會看我的證件等語(見本院109訴584卷卷一第144至145頁、第150頁)，及觀之本院於審理時當庭拍攝林○晟容貌照片(見本院109訴584卷卷一卷末證物袋)，亦可見林○晟縱於案發時尚未滿18歲，然其身高及容貌相較於同年齡之少年高大、成熟，且其與被告一起工作僅3、4個月，時間非久，是被告辯稱其於行為時不知林○晟係未滿18歲之人，亦非全然不可採信。

況綜觀卷內證據資料，亦查無其他積極證據得以證明被告於行為時可預見或已預見林○晟為未成年人，是被告此部分所辯，基於罪疑惟輕原則，自應為有利於被告之認定。

準此，本案既不能證明被告可預見購毒者林○晟為未成年人，即難認被告具有對未成年販賣毒品之主觀犯意，則公訴意旨認為被告所為構成成年人故意對未成年販賣第二級毒品等節，容有誤會。

（四）爰審酌被告知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管毒品，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法所不許，竟貪圖不法利益，無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，實應予非難；

惟念被告於偵查、審理均自白坦認犯行，考量被告於本案所販賣第二級毒品甲基安非他命之數量、價格非鉅，對象僅1人，兼衡被告自述其高中肄業之智識程度，未婚無子女，案發時與林○晟等人同住，從事代辦貸款工作，經濟狀況普通(見本院113訴緝6卷第51頁)，暨其犯罪動機、目的、手段、素行、所獲利益、雖坦承犯行，然於本案審理時因畏罪逃匿2年餘始因緝獲到案之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收之說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

被告為本案販賣第二級毒品犯行，因而實際取得販毒價金1,900元，此為被告犯販賣毒品罪實際所得財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪期榮偵查起訴，檢察官黃嘉慧、馮品捷到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃美盈
法 官 李建慶
法 官 蔡玉琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日
書記官 李念純
附錄本案論罪科刑之法條：
(修正前)毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。