臺灣新竹地方法院刑事-SCDM,95,訴,832,20071102,1

臺灣新竹地方法院刑事判決 95年度訴字第832號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號
選任辯護人 許麗美律師（法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第五四○二號），本院判決如下：

主 文

本件免訴。

理 由

一、公訴意旨略稱：被告甲○○明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，先於民國九十五年九月十六日下午四時許，在新竹火車站前向一名姓名年籍不詳、綽號「阿華」之成年男子，以每包新臺幣（下同）一千元之代價，取得已分裝之海洛因十七包共六點五公克及安非他命八包共三點二公克，欲以每包一千一百元之價格轉售圖利。

惟尚未販賣前，於同日晚上十時四十分許駕駛車牌號碼LO-5807 號自用小客車，行經新竹縣竹東鎮○○路八十號前，因行跡可疑遭警攔停盤查，甲○○於情急下將黑色皮夾及黑色皮包從駕駛座車窗往外丟棄，為警當場目擊，並當場查獲黑色皮夾內有海洛因二小包; 黑色皮包內裝有海洛因十五小包、安非他命八包、及其單純持有之第三級毒品ＦＭ２及腦新各一包、安非他命吸食器一組、帳冊一本、分裝袋六四四個、現金三萬六千元及行動電話三支。

因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌、及同條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；

又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年台上字第八六號判例、七十六年台上字第四九八六號判例要旨可參）。

三、公訴意旨認被告甲○○涉有上開意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及意圖販賣而持有第二級毒品安非他命罪嫌，係以：（一）被告於警詢及偵查中之供述，（二）扣案之海洛因十七包、安非他命八包、分裝袋六四四個，（三）法務部調查局九十五年十月二十日調科壹字第○九五二三○二六三一○號、九十五年十一月二十八日調科壹字第○九五二三○四二四三○號鑑定書各一件等為其論據。

四、訊據被告堅詞否認有何公訴意旨所指之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行，辯稱：扣案之第一、二級毒品共二十五包，並不是查獲當天在新竹火車站向綽號「阿華」的人買的，而是在侏儸記公園電玩店向「阿華」買的，當時「阿華」告知總重量是四點五公克，價錢還沒有講也還沒有收錢，被告拿到毒品後，自己分裝成二十五小包，並不是以每包一千元購入打算以每包一千一百元賣出，買毒品之目的是供自己施用等語。

五、證據能力部分：

（一）卷附公訴人所提出之法務部調查局九十五年十月二十日調科壹字第○九五二三○二六三一○號、九十五年十一月二十八日調科壹字第○九五二三○四二四三○號海洛因鑑定書（見本院卷第四四、四六頁），及本院依職權囑託法務部調查局鑑定之九十六年五月二十一日調科壹字第○九六○○二一五二四○號安非他命鑑定書各一件（見本院卷第六八頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：（一）就鑑定事項有特別知識經驗者。

（二）經政府機關委任有鑑定職務者。

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第二百零三條至第二百零六條之一之規定，刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零六條第一項、第二百零八條第一項分別定有明文。

而法務部調查局係臺灣高等法院檢察署關於毒品之概括選任鑑定機關，則上開關於海洛因、安非他命之鑑定書，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定之例外情形，應認有證據能力。

（二）次按，刑事訴訟法第一百條之一規定訊問被告，應全程連續錄音，必要時得全程連續錄影。

但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。

又筆錄內所記載被告之陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據。

所謂「應全程連續錄音」，係指於警詢筆錄製作開始至完成之全部過程，均應予錄音，其立法目的在於建立詢問筆錄之公信力，並促使偵查機關恪遵詢問程序之規定，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。

是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開為擔保偵查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予應全程錄音或錄影之義務。

司法警察未依規定全程連續錄音或錄影所進行之詢問筆錄，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第一百五十八條之四規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之。

查本案被告於九十五年九月十七日（筆錄誤載為十六日）上午九時警詢中所為之供述，前經檢察官勘驗錄音帶結果，認員警詢問時均有讓被告甲○○自由陳述，無強暴脅迫、恐嚇威脅等行為，「中間有幾次疑似錄音帶跳起的聲音」，但之後被告之陳述並無異樣，仍屬自由連貫陳述等情，此有勘驗筆錄一份在卷可參（見偵查卷第一一一頁）。

而證人即製作該警詢筆錄之員警乙○○於本院審理時具結證稱：該錄音帶跳起的聲音，是因為我在跟被告談話之後，要構思如何打成筆錄時，因為錄音帶還在轉，我為了要節省錄音帶就按暫停等語（見本院卷第一○二頁背面）。

由上述可知，本案員警於詢問被告時，並未全程錄音，違反上開應全程連續錄音之法定程序甚明，而證人亦證稱其明知有此規定（見本院卷第一○四頁），竟仍違反之，此情形已侵犯被告在訴訟上之防禦，且依據上開勘驗筆錄內容可知，被告警詢時之供述是出於自由意志，所以證人當初如遵守全程連續錄音之法定程序，應仍然可以取得該相同內容之自白，惟卻違反規定而未全程連續錄音，故基於人權之保障與社會安全之均衡維護，及抑制員警此種違法蒐證之行為，本院認上開九十五年九月十七日上午九時起所製作之被告警詢筆錄，並無證據能力。

六、經查：

（一）訊據被告甲○○對於在上揭時、地，遭警察攔停盤查，並扣得海洛因十七小包、安非他命八小包、ＦＭ２、腦新各一包、安非他命吸食器一組、帳冊一本、分裝袋六四四個、現金三萬六千元及行動電話三支等情，均坦白承認，並有扣押物品清單三紙、查獲現場及扣案物相片共四十三紙（見偵查卷第六八、七二、七六頁、第三八至五八頁）在卷可憑。

又扣案之疑似海洛因之白色粉末共十七小包、疑似安非他命八小包，經送法務部調查局鑑定結果，海洛因部分，其中十三小包含有海洛因成分，合計淨重零點七六公克（空包裝總重二點五二公克），另三小包均未發現含有法定毒品成分，合計淨重二點二五公克（空包裝總重零點五六公克），另一包亦未含法定毒品成分，淨重零點一三公克（空包裝重零點二二公克）等情，此有上開九十五年十月二十日調科壹字第○九五二三○二六三一○號、九十五年十一月二十八日調科壹字第○九五二三○四二四三○號鑑定書二件在卷可稽；

安非他命部分，其中三小包有結晶物，合計淨重一點一一公克，另五小包係殘渣袋，均含有甲基安非他命成分，八只空袋總重一點八四公克等情，亦有該局九十六年五月二十一日調科壹字第○九六○○二一五二四○號鑑定書一件在卷足參。

由上開毒品鑑定結果可知，被告遭查扣之疑似第一級毒品海洛因十七小包，其中十三小包含有海洛因成分，而合計淨重僅為零點七六公克，另疑似第二級毒品安非他命八小包中，僅三小包含有安非他命成分，合計淨重亦僅一點一公克，不論是海洛因或安非他命，數量均不多。

（二）一般而言，因政府積極查緝毒品之故，導致毒品來源不易尋覓，故一般施用毒品者為避免遭查獲，或貪圖價格低廉而一次購入較多量之毒品，以供多次施用之需，並非罕見。

又一般正常人之海洛因一般劑量為每四小時五至十毫克，如果單次使用量超過二百毫克（純品），即有致命之可能性，惟久用成癮者對該等毒品所產生之耐藥性程度，可能因個人體質、使用頻率與接觸毒品時間長短而異。

本案被告遭查獲後在警局有採集尿液檢驗，結果呈嗎啡陽性、安非他命陽性及甲基安非他命陽性反應而經檢察官提起公訴，被告在所涉施用第一級、第二級毒品案件中（本院九十五年度訴字第二九二號，下稱另案）供稱：其以將海洛因摻入針筒內加水再注射之方式，約三、四天施打一次海洛因；

以將安非他命置於玻璃球內以火燒烤吸食煙霧之方式，約二天施用一次安非他命等情，亦有該另案判決書一件在卷可參（見本院卷第三九至四二頁）。

另查被告自八十四年起，即陸續有施用毒品之前科，期間於八十九年、九十年間先後二次接受觀察勒戒執行完畢釋放，卻仍再施用毒品，可見被告長期施用第一、二級毒品且毒癮甚深，必須經常施用毒品解癮。

再以被告所持有之海洛因淨重為零點七六公克、對照上述一般人施用劑量、單次最低耐受量為二百毫克（零點二公克）及被告施用之頻率觀之，被告所持有之海洛因應可供被告自己施用四至五次，同理，被告所持有之安非他命僅重一點一公克，依被告所述施用頻率，可供施用次數並不多。

顯然本案被告所持有之扣案毒品，並未逾一般個人施用所需之程度，故被告辯稱扣案之毒品係供自己施用等語，本院認為可以採信。

（三）又購買毒品數量之多寡與是否供販賣營利，並無絕對之關連，施用毒品者一次購買大量之毒品，乃屬常有之現象（最高法院九十五年度台上字第五○三○號判決意旨參照）。

而所謂大量之毒品，實務上常見者為十幾、二十公克甚至更多。

然本案被告所購入之毒品，不論是海洛因或安非他命，數量均不多，已如前述，與所謂「大量」更是相去甚遠，被告雖持有毒品海洛因及安非他命，然因被告向有施用毒品之惡習，且其持有之上開毒品未逾一般正常施用者持有之合理數量，又雖本案有查扣分裝袋六四四個，被告辯稱該分裝袋係為攜帶毒品方便所用，亦屬符合常情，此外，亦無其他證據足以證明被告持有上開毒品係基於有販賣之意圖或事實，則本案起訴所據尚不足以作為被告被訴意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行之證明，在客觀上既未達於一般人均不致有所懷疑而得確信被告確實涉有本件犯行之程度，而尚有合理之懷疑存在時，即無從為被告有罪之確信，自不得僅憑上開扣案毒品之數量、分裝情形而遽為被告不利之認定。

七、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。

又所謂一事不再理之重訴禁止原則，係為保障實體裁判之安定性，使同一被告就同一訴訟客體事實爭點及法律爭點，不受重複審判而設。

查被告於九十五年九月十六日晚間十時四十分許被查獲當日，經警採尿送驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應，已如前述，被告因此經本院以九十五年度訴字第二九二號判決分別判處有期徒刑七月、四月確定在案，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一件在卷可稽。

次查，本件既不足認定被告有何公訴人所指意圖販賣而持有海洛因、安非他命之意圖，然被告確有持有第一級、第二級毒品之行為（經本院於審理時諭知變更起訴法條為毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪暨第二項持有第二級毒品罪），而被告持有海洛因、安非他命既係為加以施用，其持有海洛因、安非他命之低度行為即應為施用海洛因、安非他命之高度行為所吸收，而應論以施用第一級毒品海洛因罪及第二級毒品安非他命罪。

但被告施用第一級、第二級毒品之犯行，承前述，既已經本院判處徒刑確定在案，揆諸前揭說明，被告同一持有第一級、第二級毒品之犯行，既經法律上之評價並經本院另案判決確定，本院自不應就同一行為再予非難，故本件自應諭知免訴之判決。

八、至扣案之海洛因十七小包、安非他命八小包、ＦＭ２、腦新各一包、安非他命吸食器一組、分裝袋六四四個等物，雖均為被告所有，惟均業經本院上開另案宣告沒收在卷，故均毋庸為沒收銷燬或沒收之諭知。

九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百條、第三百零二條第一款，判決如主文。

本案經檢察官陳麗芬到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 黃美盈
法 官 魏瑞紅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。
上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 11 月 2 日
書記官 吳月華